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L’article 23 de la loi de finances pour 2008 étend le champ des dispositions du 2 de l’article 39 du code général des impôts (CGI) à toutes les sanctions pécuniaires et pénalités de toute nature mises à la charge des contrevenants à des obligations légales, qui sont à ce titre non déductibles du bénéfice imposable.

I. Entreprises concernées

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Les dispositions du 2 de l’article 39 du CGI s’appliquent aux entreprises relevant de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et des bénéfices agricoles, ainsi qu’à celles passibles de l’impôt sur les sociétés.

II. Nature des sanctions et pénalités visées

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Les dispositions du 2 de l’article 39 du CGI prévoient que ne sont pas admises en déduction du bénéfice imposable les sanctions pécuniaires et pénalités de toute nature mises à la charge des contrevenants à des obligations légales.

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Ces dispositions visent ainsi toutes les sanctions pécuniaires et toutes les pénalités. Les sanctions pécuniaires comprennent notamment les majorations, amendes, confiscations et astreintes. Le terme « pénalités » vise en particulier les majorations et les intérêts de retard qui ne sont pas constitutifs de sanction.

En cas de confiscation ayant le caractère de sanction légale, la charge correspondant aux biens ou marchandises confisqués constitue une charge non déductible pour la détermination du résultat fiscal en application de ces mêmes dispositions.

S’agissant des transactions conclues, en particulier en matière fiscale ou douanière, il convient d’appliquer le même régime que pour les sommes auxquelles elles se substituent (cf. en ce sens notamment arrêt du CE du 13 juillet 2007 nos 289233 et 289261 9° et 10° s.-s., Sté Volkswagen France).

Ainsi, la somme versée à titre de transaction correspondant à des sanctions pécuniaires ou pénalités maintenues à la charge des contrevenants, y compris les amendes transactionnelles, ne sont pas admises en déduction pour la détermination du résultat fiscal en application des dispositions du 2 de l’article 39 du CGI.

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Sont visées les sanctions pécuniaires et pénalités mises à la charge des contrevenants à des obligations légales quelle que soit leur nature : qu’il s’agisse d’obligations légales en matière de législation fiscale, douanière, sociale, du travail, de la concurrence et des prix.

L’article 23 de la loi de finances pour 2008 confirme également la règle prétorienne de non-déductibilité des amendes pénales. Toutes les amendes pénales à la charge d’une entreprise sont donc non déductibles sur le fondement des dispositions du 2 de l’article 39 du CGI.

En d’autres termes, ne peuvent être déduites du bénéfice imposable les sanctions pécuniaires et pénalités infligées sur le fondement de dispositions légales c’est-à-dire de dispositions de droit international ou communautaire, législatives et réglementaires relevant du droit interne français. Il en est de même des sanctions infligées à des contrevenants à des dispositions légales d'États étrangers et liées à des opérations imposables en France.

En revanche, les pénalités contractuelles dues dans le cadre de relations commerciales, telles que les intérêts dus à un fournisseur en cas de retard de paiement, demeurent déductibles dès lors qu’elles ne sanctionnent pas des manquements à des obligations légales.

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Sans que cette liste soit exhaustive, sont ainsi non déductibles en application des nouvelles dispositions du 2 de l’article 39 du CGI les sanctions pécuniaires et les pénalités suivantes :

- les pénalités d’assiette et de recouvrement en matière fiscale, qui étaient déjà non déductibles en application des dispositions antérieures, telles que :

• l’intérêt de retard prévu à l’article 1727 du CGI ;

• la sanction pour défaut ou retard de déclaration prévue à l’article 1728 du CGI ;

• les sanctions pour insuffisance de déclaration de 40 % en cas de manquement délibéré ou de 80 % en cas de manœuvres frauduleuses ou d’abus de droit prévues à l’article 1729 du CGI ;

• les majorations en cas de retard de paiement prévues aux articles 1730 et 1731 du CGI ;

• l’amende de 5 % prévue à l’article 1763 du CGI pour défaut de production ou inexactitude dans les documents suivants : tableau des provisions, relevé des frais généraux, état des abandons de créances et subventions prévu à l’article 223 B du CGI;

- les sanctions pécuniaires en matière douanière, y compris les confiscations et astreintes, comme par exemple les amendes prévues par les articles 410 à 413 bis du code des douanes ;

- les sanctions pécuniaires et pénalités en matière de législation sociale (en matière de sécurité sociale ou de réglementation du travail), telles que l’amende prévue aux articles L8224-1 à L8224-2 du code du travail (c. trav ) en cas de travail dissimulé, la pénalité pour non-respect des obligations déclaratives prévue à l’article R243-16 du code de la sécurité sociale (C. sec. soc), les majorations de retard prévues à l’article R243-18 du C. sec. soc. on cas de paiement tardif des cotisations de sécurité sociale ;

- les sanctions pécuniaires infligées par les autorités administratives indépendantes, comme par exemple :

• l’Autorité des marchés financiers (AMF) ;

• la Commission de régulation de l’énergie (CRE) ;

• l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) ;

• l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) ;

• la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ;

• la Commission bancaire ;

• le Conseil de la concurrence en cas de pratiques anticoncurrentielles : ententes, abus de domination, prix abusivement bas (article L464-2 du code de commerce [c. com.]).

- les sanctions ou pénalités infligées en cas de non-respect de la réglementation communautaire, notamment les amendes ou astreintes infligées par la Commission européenne aux entreprises coupables d’un abus de position dominante ou d’une entente illicite.