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La France et les Etats-Unis ont signé le 13 janvier 2009 à Paris un avenant à la convention franco-américaine du 31 août 2004, ainsi qu'un protocole additionnel.

Les stipulations de cet avenant ont notamment modifié le régime des retenues à la source applicables à raison des dividendes, redevances et bénéfices des établissements stables de source française dont les bénéficiaires sont des résidents des Etats-Unis.

L'alinéa a) du paragraphe 2 de l'article XVI de l' avenant prévoit que les stipulations qu'il comporte s'appliquent, s'agissant des impôts perçus par voie de retenue à la source, rétroactivement « aux sommes payées » à compter du 1er janvier 2009.

La notion de « sommes payées » s'entend des revenus passifs perçus en 2009.

I. Dividendes de source française

A. Exonération de retenue à la source prévue à l'article 10 paragraphe 3

1. Principe

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Le paragraphe 3 de l'article 10 de la convention instaure une exonération complète, dans l’Etat de la source, des sommes payées à ce titre par des sociétés résidentes de cet Etat à des sociétés résidentes de l’autre Etat qui :

• en sont le bénéficiaire effectif ;

• ont détenu, directement ou indirectement, par l’intermédiaire d’un ou plusieurs résidents de l’un des Etats contractants, au moins 80 pour cent du capital de la société distributrice dans le cas de la France, ou des droits de vote pour les Etats-Unis, pendant une période de douze mois consécutifs précédant la date de détermination des droits à dividendes, et

• qui satisfont à l’un des quatre critères posés par les alinéas a à d du paragraphe 3 de l'article 10 de la convention en référence aux stipulations de l’article 30 de la convention (Limitation des avantages de la convention) tel que réécrit par l’article XIV de l’avenant du 13 janvier 2009.

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Ainsi, pour être éligibles à cette exemption, les dividendes doivent bénéficier à une société qui satisfait notamment à l’un des quatre « tests » suivants, effectués par ordre de priorité :

a) test relatif à l’existence de transactions régulières sur un ou plusieurs marchés boursiers réglementés portant sur sa principale catégorie d’actions, ou à son actionnariat (article 30, paragraphe 2 c) de la convention) ;

b) tests relatifs, d’une part, à l’actionnariat de la société et aux bénéficiaires de ses paiements, notamment à des personnes non éligibles au bénéfice de la Convention (article 30, paragraphe 2 e)) et, d’autre part, à l’exercice effectif d’une activité industrielle ou commerciale aux Etats-Unis à laquelle se rattachent les dividendes de source française (article 30, paragraphe 4) ;

c) test afférent, d’une part, à l’actionnariat de la société (détention par des « bénéficiaires équivalents») et aux bénéficiaires des paiements, notamment à des personnes qui ne sont pas des « bénéficiaires équivalents », tel que prévu par l’article 30, paragraphe 3 ;

d) exonération accordée à la société par l’autorité compétente française, alors même que ladite société ne satisfait pas aux conditions posées par les paragraphes 1 à 5 de l'article 30 de la convention (article 30, paragraphe 6).

2. Conditions d'application de la clause d'exonération

a. Participation directe ou indirecte au moins égale à 80 % pendant une période consécutive de 12 mois

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L’exonération de retenue à la source est applicable lorsque le bénéficiaire effectif des dividendes est une société résidente de l’autre Etat contractant qui a détenu directement ou indirectement au moins 80% du capital (société distributrice résidente de France) ou des droits de vote (société distributrice résidente des Etats-Unis) de la société distributrice pendant une période de douze mois consécutifs précédant la distribution.

b. Respect des conditions prévues par la clause de limitation des avantages conventionnels de l'article 30 de la convention (clause « LOB »)

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Dans son principe, la clause de limitation des avantages de la convention prévue à l’article 30 a pour objet de subordonner l’octroi des avantages conventionnels au respect de certaines conditions afin d’éviter les abus des dispositions conventionnelles.

Cette disposition vise notamment à éviter que des personnes résidentes d’Etats tiers aux Etats contractants puissent bénéficier indûment des avantages conventionnels en recourant à une entité qui répondrait par ailleurs aux critères de résidence de l’un des Etats.

L’article 10 § 3 renvoie à certaines dispositions de l’article 30 de la convention fiscale, tel que modifié par l’article XIV de l'avenant. Ces stipulations opèrent une distinction selon le type de personnes résidentes concernées (personnes physiques, sociétés cotées ou non cotées, organismes sans but lucratif et trusts de retraite, entités d’investissement) et établissent, pour chaque catégorie d’entre elles, une liste de conditions à satisfaire pour être considérée comme un résident « qualifié » susceptible de bénéficier des avantages prévus par la convention.

Les sociétés visées par les clauses pertinentes de l’article 30 aux fins de bénéficier de la qualité de «résident qualifié » peuvent être regroupées en trois catégories distinctes :

• les sociétés cotées ;

• les sociétés non cotées ;

• les sociétés qualifiées à la discrétion des Etats contractants.

1° . Les sociétés cotées

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Aux termes du a) du paragraphe 3 de l’article 10 inséré par l’avenant, les sociétés cotées qui répondent aux conditions du (i) ou (ii) du c) du paragraphe 2 de l’article 30 (Limitation des avantages de la convention) peuvent prétendre à l’exonération de retenue à la source sur les flux de dividendes intra-groupe, les autres conditions étant par ailleurs remplies.

• En application du (i) c) du paragraphe 2 de l’article 30 susvisé, les sociétés cotées américaines sont « qualifiées » si leurs principales catégories d’actions font l’objet de transactions régulières sur un ou plusieurs marchés boursiers réglementés définis au paragraphe 7 d) (Etats-Unis, France, principales places financières européennes et asiatiques et toutes autres bourses agréées d’un commun accord par les Etats contractants) et ;

- si leurs principales catégories d’actions font l’objet principalement de transactions sur un marché boursier réglementé situé en France ou dans l’Union Européenne, aux Etats-Unis ou dans un Etat partie à l’accord de libre échange nord-américain (ALENA) ou ;

- si le siège principal de direction et de contrôle de la société est situé dans l’Etat dont elles sont résidentes . Tel est le cas si le management exerce des activités quotidiennes prépondérantes dans cet Etat en matière de prise de décisions stratégiques, financières et opérationnelles pour la société et que le personnel de la société y exerce une activité prépondérante pour préparer ces prises de décisions (critères définis au paragraphe 7 e)).

• Si les sociétés cotées ne répondent pas à ces conditions, elles peuvent néanmoins être «qualifiées», en application du (ii) du c) du paragraphe 2 de l’article 30, si elles sont détenues à 50% au moins par au plus 5 personnes qualifiées résidentes sur le fondement du c i) ou du b).

2° . Les sociétés non cotées

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Les sociétés non cotées sont qualifiées sous les conditions suivantes, étant précisé que les sociétés cotées qui ne sont pas qualifiées en vertu de l'article 30 § 2 c) (i) peuvent être qualifiées sous les mêmes conditions.

a° 1er cas : Détention de 50 % au moins du capital par certains résidents qualifiés (article 30 § 2 c) (ii))

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Les sociétés non cotées sont qualifiées si elles sont détenues, directement ou indirectement, à hauteur de 50% au moins par au plus cinq sociétés cotées qualifiées au sens du sous-paragraphe (i) précité ou par des personnes visées au b) du paragraphe 2 de l’article 30 (Etats contractants ou subdivisions politiques, collectivités locales ou personnes morales de droit public).

Remarque : En cas de participations indirectes, chaque porteur de parts intermédiaire doit être résident de France ou des Etats-Unis.

b° 2ème cas : Détention de 50 % au moins du capital pendant 6 mois par des résidents qualifiés et moins de 50 % des revenus bruts affectés à des paiements déductibles effectués au profit de personnes non qualifiées (article 30 § 2 e)) et condition d'exercice d'une activité industrielle et commerciale (article 30 § 4)

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Les sociétés non cotées peuvent aussi être qualifiées si elles respectent cumulativement des conditions relatives à leur actionnariat et aux bénéficiaires de leurs versements (article 30 § 2 e) ainsi qu’à leur activité (article 30 § 4).

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Conditions relatives à l’actionnariat et aux bénéficiaires des versements : (article 30 § 2 e) :

• si elles sont détenues, directement ou indirectement, à hauteur de 50% au moins, pendant une durée minimale de 6 mois au cours de l’année imposable, par des résidents qui peuvent bénéficier des avantages prévus par la convention en vertu du a) (personnes physiques), du b) (Etats contractants et subdivisions politiques, collectivités locales et personnes morales de droit public), du (i) du c) (sociétés cotées) ou du d) du paragraphe 2 (organismes sans but lucratif et fonds ou trusts de retraite) et ;

• si moins de 50% des revenus bruts de la société pour l’année imposable sont affectés, directement ou indirectement, à des paiements déductibles effectués au bénéfice de personnes non qualifiées en vertu du a) (personnes physiques), du b) (Etats contractants et subdivisions politiques, collectivités locales et personnes morales de droit public), du (i) du c) (sociétés cotées) ou du d) du paragraphe 2 (organismes sans but lucratif et fonds ou trusts de retraite).

Remarque : Sont visés les paiements déductibles en application de la loi de l'Etat de résidence de la société pris en compte pour la détermination des impositions couvertes par la convention.

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Conditions relatives à l’activité : article 30 § 4

Pour pouvoir bénéficier des avantages conventionnels, la société doit en outre exercer une activité industrielle ou commerciale, à laquelle les revenus en cause se rattachent ou dont ils sont les accessoires.

Dans le cas d’une société non cotée américaine, l’activité commerciale ou industrielle effective doit être exercée dans les conditions suivantes :

• l’activité exercée aux Etats-Unis doit être « importante » par rapport à l’activité génératrice du revenu en France ;

• pour apprécier si la société exerce une « activité industrielle ou commerciale effective » aux Etats-Unis, les activités des sociétés liées à la société bénéficiaire du revenu sont prises en compte ;

Remarque : Deux sociétés sont considérées comme liées si l'une détient au moins 50 % du capital de l'autre ou si les deux sociétés sont placées sous le contrôle direct ou indirect d'une même personne détenant au moins 50 % du capital de chacune d'elles (art. 30 § 4 c)).

• les revenus en provenance de France générés par l’activité d’une société associée à la société résidente bénéficiaire sont également pris en compte.

Remarque : Dans ce cas, les dispositions conventionnelles s'appliquent sous réserve que l'activité de la société bénéficiaire du revenu aux Etats-Unis soit « importante » par rapport à celle de la société liée qui a généré le revenu.

c° 3ème cas : Détention de 95% au moins du capital par au plus 7 bénéficiaires équivalents et moins de 50 % de paiements déductibles effectués au profit de personnes qui ne sont pas considérées comme des bénéficiaires équivalents (article 30 § 3)

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Le c) de l’article 10 § 3 étend également le bénéfice des avantages conventionnels, sous certaines conditions, aux sociétés détenues par des « bénéficiaires équivalents », résidents d’un Etat membre de l’Union européenne ou tout Etat partie à l’ALENA (paragraphes 3, 7 f) et g) de l’article 30).

Pour en bénéficier, les sociétés américaines doivent respecter les conditions suivantes :

- être détenues directement ou indirectement à hauteur de 95% au moins par sept personnes au plus résidentes de l’Union européenne ou d’un Etat partie à l’ALENA qui sont des bénéficiaires équivalents au sens des paragraphes 7 f) et 7 g) du présent article et ;

- moins de 50% des revenus bruts de la société pour l’année imposable doivent être affectés, directement ou indirectement, à des paiements déductibles effectués au bénéfice de personnes qui ne sont pas des bénéficiaires équivalents au sens des paragraphes 7 f) et 7 g) du présent article.

120

Est considéré bénéficiaire équivalent au sens du paragraphe 7f de l'article 30 :

Un résident de l’Union Européenne ou d’un Etat partie à l’ALENA qui,

- pourrait prétendre aux avantages d'une convention liant un Etat quelconque de l'Union Européenne ou de l'ALENA et l'Etat partie à la convention franco-américaine auprès duquel est sollicité un avantage conventionnel, dès lors qu'il satisferait à certaines conditions figurant dans ladite convention, lesquelles seraient analogues à certaines des conditions figurant au 2 de l'article 30 de la convention franco-américaine, (aa) du (i) du f))

ou

- pourrait prétendre aux avantages d'une convention liant un Etat quelconque de l'Union Européenne ou de l'ALENA et l'Etat partie à la convention franco-américaine auprès duquel est sollicité un avantage conventionnel, quand bien même celle-ci ne comporterait pas de stipulations équivalentes à celles figurant au 2 de l'article 30 de la convention franco-américaine, dès lors qu'il aurait satisfait à ces dernières s'il avait été résident de France ou des Etats-Unis au sens de l'article 4 de la convention liant ces deux Etats (aa) du(i) du f))

et

- qui, en vertu de la convention précitée liant un Etat quelconque de l'Union Européenne ou de l'ALENA et l'Etat partie à la convention franco-américaine auprès duquel est sollicité un avantage conventionnel, pourrait bénéficier d'un taux d'imposition en matière de dividendes, intérêts ou redevances aussi faible que celui prévu par la convention fiscale franco-américaine sur le revenu au titre duquel l'avantage conventionnel est sollicité (bb) du(i) du f)).

Pour l'appréciation du taux de détention minimum de 80% permettant de bénéficier des avantages de la présente Convention sur les dividendes (paragraphe 3 de l'article 10), l'actionnaire dont la qualité de bénéficiaire équivalent est examinée est réputé disposer de la même détention en capital dans la société distributrice française que celle détenue par la société américaine dans cette société française.

130

Est considéré bénéficiaire équivalent au sens du paragraphe 7g de l'article 30 :

En cas de versement d'un revenu passif de source française perçu par une entité américaine détenue par une société résidente de l'Union Européenne, cette société est réputée satisfaire le bb) du (i) du f) si les dividendes, intérêts ou redevances provenant de France qui lui seraient versés directement bénéficieraient d'une exonération en vertu d'une directive européenne, quand bien même la convention liant son Etat de résidence au sein de l'Union Européenne à la France prévoirait un taux de retenue à la source supérieur à celui figurant dans la présente Convention.

3° Octroi des avantages à la discrétion des Etats contractants (art. 30 § 6)

140

Le d) du paragraphe 3 de l’article 10 prévoit que les Etats contractants peuvent accorder les avantages de la convention à des sociétés ne répondant pas aux conditions susvisées lorsque l’acquisition ou le maintien de cette personne et la conduite de ses opérations n’ont pas eu comme un de leurs objets principaux l’obtention d’avantages prévus par la convention.

B. Taux réduit accordé aux SIIC et SPPICAV françaises

150

Le paragraphe 5 de l'article 10 précise que l’exonération précitée n’est pas applicable aux dividendes versés par les sociétés d’investissement à capital variable (SICAV), les sociétés d’investissement immobilier côtées (SIIC) ainsi que les sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV) françaises (§ 5 a) et prévoit les modalités d’imposition de ces derniers (§5b).

Aux termes du b) du paragraphe 5 de l’article, les dividendes payés par une « Regulated Investment Company » (RIC) américaine ou une SICAV française continueront à supporter un taux de retenue à la source de 15%.

Les distributions effectuées par des « Real Estate Investment Trusts » (REITs) américains ou les dividendes versés par les SIIC et SPPICAV françaises seront, quant à eux, soumis à une retenue à la source au taux de 15% si les conditions suivantes sont réunies :

• le bénéficiaire effectif du revenu est une personne physique ou un « trust » de retraite (ou un équivalent) qui détient au plus 10% des droits de l’entité distributrice, et les dividendes sont versés à raison d’une catégorie de parts négociables publiquement, et le bénéficiaire effectif détient une participation n’excédant pas 5% de n’importe quelle catégorie de parts dans l’entité distributrice, ou

• le bénéficiaire effectif du revenu est une personne, autre qu’un bénéficiaire personne physique ou un « trust » de retraite, qui détient au plus 10% des droits de l’entité distributrice.

II. Redevances de source française

160

Conformément aux principes retenus par le modèle de convention de l’O.C.D.E., le paragraphe 1 de l’article 12 (Redevances) de la convention, introduit par l’article III de l’avenant du 13 janvier 2009, prévoit désormais un principe d’imposition exclusive de toutes les redevances dans l’Etat de résidence de leur bénéficiaire effectif.

III. Bénéfices des établissements stables français des sociétés résidentes des Etats-Unis

170

En application du 1 de l’article 115 quinquies du code général des impôts, les bénéfices réalisés en France par les sociétés étrangères sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n’ayant pas leur domicile ou leur siège social en France .

Il résulte de cette présomption de distribution que ces bénéfices, après déduction de l’impôt sur les sociétés, doivent être soumis à la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du même code, due au taux de 25 %, sous réserve de l’application des conventions fiscales conclues par la France.

Les paragraphes 8 et 9, 1er alinéa de l'article 10 de la convention fiscale franco-américaine confirment le droit de la France d’appliquer ces dispositions mais limitent le taux de la retenue à la source prélevée à ce titre à 5 %.

Toutefois, par cohérence avec le régime d'exonération introduit en faveur des sociétés mères résidentes d'un Etat détenant au moins 80 % des droits sociaux de leurs filiales résidentes de l'autre Etat, le second alinea du paragraphe 9 de l'article 10 aligne le régime applicable aux bénéfices réalisés par les sociétés résidentes d'un Etat par le truchement de leurs établissements stables établis sur le territoire de l'autre Etat.

Sont donc désormais également exonérés de toute retenue à la source les bénéfices réputés distribués des établissements stables français des sociétés résidentes des Etats-Unis qui satisfont à l'un des quatre « tests » décrits supra s'agissant des dividendes.