1

La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 (titre 1er) modifiée, portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, instaure au profit des citoyens un droit d'accès aux documents administratifs.

Le présent titre expose successivement :

- le champ d'application du droit d'accès (I) ;

- les modalités d'exercice du droit d'accès (II) ;

- les modalités de la communication (III) ;

- les voies de recours (IV).

I. Champ d'application du droit d'accès

10

La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 (titre 1er) modifiée permet à toute personne de demander à l’administration communication des documents administratifs qu'elle détient, quelle que soit la forme de ces documents.

A. La notion de document administratif

20

Tous les documents détenus par l’administration, quelle que soit leur origine, ont en principe un caractère administratif dès lors que, par leur nature, leur objet ou leur utilisation, ils se rattachent à l'exécution d'une activité de service public.

La loi elle-même comporte dans son article 1^er une énumération non limitative des documents administratifs que les administrations sont tenues de communiquer. Ainsi, « sont considérés comme documents administratifs, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions ».

30

En revanche, n'ont pas le caractère de document administratif les documents qui présentent un caractère juridictionnel ou qui ne relèvent pas d'une activité de service public.

Parmi les documents à caractère juridictionnel, figurent les jugements, ordonnances, décisions ou arrêts rendus par les juridictions de l'ordre judiciaire ou par celles de l'ordre administratif (CE, 27 juillet 1984, n° 30590, Association SOS Défense, pour les juridictions judiciaires ou CE, 27 février 1987, n° 35291, Association SOS Défense, pour les juridictions administratives).

De la même façon, n'entrent pas dans le champ d'application de la loi du 17 juillet 1978, les documents et pièces établis pour les besoins et au cours d'une procédure juridictionnelle aboutissant à l'une des décisions susmentionnées. Il en va ainsi, par exemple, des décisions du Parquet, des dossiers d'instruction, d'une demande d'aide judiciaire, des procès-verbaux d'audition ou du rapport établi en exécution d'une expertise ordonnée par un tribunal, c'est-à-dire l'ensemble des pièces de procédure. Il en est de même des mémoires produits par l’administration pour les besoins de sa défense, dans le cadre d'une instance juridictionnelle, ainsi que des mémoires de la partie adverse et de la note d'information préparée à l'intention de la commission des infractions fiscales, saisie préalablement à l'engagement de poursuites pénales pour fraude fiscale.

Ne relèvent pas d'une activité de service public, notamment, les actes et les opérations réalisés par une commune dans le cadre de la gestion des biens distincts d'une section de commune qu'elle possède à titre permanent et exclusif. Les documents relatifs à cette gestion ne constituent pas des documents administratifs au sens de la loi du 17 juillet 1978.

B. Un droit d'accès largement entendu

40

Le droit d'accès aux documents administratifs est, en principe, reconnu à toute personne (physique ou morale) sans aucune condition quels que soient sa nationalité, sa qualité et ses intérêts à agir.

Chacun peut avoir accès aux documents détenus par l'administration dès lors qu'il s'agit de document administratifs, sous le seule réserve des exceptions légales.

Toutefois, l’obligation de communication qui pèse sur l’administration ne peut porter que sur un document identifiable, en possession de l’administration et existant dans sa version définitive.

1. Un document identifiable et en possession de l’administration

50

L'article 4 de la loi du 17 juillet 1978 modifiée impose à l'administration de donner connaissance aux personnes qui en font la demande et, le cas échéant, copie des documents administratifs que désignent ces personnes.

Toutefois la demande doit être claire, précise et porter sur un document existant.

En effet, cette loi n'a pas pour objet de contraindre le service à établir un document qui n'existe pas ou qui n'existe pas sous la forme demandée, à faire des travaux de synthèse ou à dépouiller des états à la demande de particuliers.

La loi du 17 juillet 1978 n'a pas, par ailleurs, pour effet de charger le service administratif d'effectuer des recherches en vue de fournir au demandeur une documentation sur un sujet donné.

De même, les démarches telles que des demandes de renseignements ou des demandes de délivrance d'attestations ne peuvent être assimilées à une demande de communication de documents administratifs.

60

Si le document demandé a été publié, les services ne sont pas tenus d'en délivrer copie. L'obligation de communication est satisfaite dès lors qu'est indiquée la référence permettant de retrouver le document au Journal Officiel ou dans le bulletin administratif où il a été publié.

2. Un document existant dans sa version définitive

70

La loi n'impose aucune condition de forme matérielle : tout document revêtant la forme d'écrits, d'enregistrements ou d'informations automatisées doit être communiqué.

80

Si la forme d'un document administratif n'importe pas, celui-ci doit cependant, pour être communicable, avoir acquis sa version définitive. En effet, aux termes de l'article 2 de la loi, le droit à communication ne porte que sur des documents achevés.

Ainsi, ne sont pas communicables les ébauches, les esquisses, les notes encore informelles, les comptes rendus d'échanges de vue, etc ...

Les notes provisoires prises par un agent au cours d'une vérification ne sont pas communicables : elles n'ont pas le caractère d'un document entrant dans le champ d'application de la loi du 17 juillet 1978 (Conseil d'Etat, 28 septembre 1990, n° 98429).

90

Le document inachevé ne doit pas être confondu avec le document préparatoire. Ce dernier est un document par lui-même achevé qui s'inscrit dans un processus de décision non encore abouti et n'en constitue qu'une étape. L'article 2 de la loi n'exclut pas totalement la communication de ces documents mais la diffère jusqu'à l'intervention de la décision qu'ils préparent.

Exemple : Le rapport d'évaluation établi par le service des domaines, à la demande du maire d'une commune préalablement à l'exercice de son droit de préemption, est un document administratif. Toutefois, ce rapport, élément essentiel de la négociation pour la collectivité, constitue un document préparatoire non communicable tant que la décision définitive concernant l'opération n'est pas arrêtée. Une fois celle-ci intervenue, le rapport est communicable.

De même, un rapport de vérification de comptabilité est considéré comme préparatoire tant que les rehaussements n’ont pas encore été mis en recouvrement, dans l'attente, notamment, de la réunion de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires ou de la décision prise par l’interlocuteur départemental dans le cadre d’un recours hiérarchique.

100

En résumé, la communication d'un document inachevé est exclue tandis que celle d'un document préparatoire est simplement reportée.

C. Des exceptions limitées

110

La loi du 17 juillet 1978 fait du droit d'accès la règle et du secret l'exception. Elle énumère, dans son article 6, les catégories de documents qui sont exclus du droit de communication et ceux qui ne peuvent être communiqués qu'à certaines personnes  :

« I.-Ne sont pas communicables :

1° Les avis du Conseil d'Etat et des juridictions administratives, les documents de la Cour des comptes mentionnés à l'article L141-10 du code des juridictions financières et les documents des chambres régionales des comptes mentionnés à l'article L241-6 du code des juridictions financières, les documents préalables à l'élaboration du rapport d'accréditation des établissements de santé prévu à l'article L6113-6 du code de la santé publique, les documents préalables à l'accréditation des personnels de santé prévue à l'article L1414-3-3 du code de la santé publique, les rapports d'audit des établissements de santé mentionnés à l'article 40 de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 de financement de la sécurité sociale pour 2001 et les documents réalisés en exécution d'un contrat de prestation de services exécuté pour le compte d'une ou de plusieurs personnes déterminées ;

2° Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte :

a) Au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ;

b) Au secret de la défense nationale ;

c) A la conduite de la politique extérieure de la France ;

d) A la sûreté de l'Etat, à la sécurité publique ou à la sécurité des personnes ;

e) A la monnaie et au crédit public ;

f) Au déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou d'opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l'autorité compétente ;

g) A la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières ;

h) Ou, sous réserve de l'article L124-4 du code de l'environnement, aux autres secrets protégés par la loi ;

II.-Ne sont communicables qu'à l'intéressé les documents administratifs :

- dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle ;

- portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable ;

- faisant apparaître le comportement d'une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice.

Les informations à caractère médical sont communiquées à l'intéressé, selon son choix, directement ou par l'intermédiaire d'un médecin qu'il désigne à cet effet, dans le respect des dispositions de l'article L1111-7 du code de la santé publique.

III.-Lorsque la demande porte sur un document comportant des mentions qui ne sont pas communicables en application du présent article mais qu'il est possible d'occulter ou de disjoindre, le document est communiqué au demandeur après occultation ou disjonction de ces mentions.

Les documents administratifs non communicables au sens du présent chapitre deviennent consultables au terme des délais et dans les conditions fixés par les articles L213-1 et L213-2 du code du patrimoine. Avant l'expiration de ces délais et par dérogation aux dispositions du présent article, la consultation de ces documents peut être autorisée dans les conditions prévues par l'article L213-3 du code du patrimoine. »

120

En matière fiscale, les exceptions au droit de communication qui trouvent le plus souvent à s'appliquer sont au nombre de deux.

La première exception est celle prévue au g du 2° du I de l'article 6 de la loi tenant à la recherche des infractions fiscales. Ainsi, ne sont pas communicables les documents ou parties de documents qui exposent les motifs d'un contrôle fiscal, les critères retenus par l’administration pour engager un contrôle fiscal ainsi que les investigations menées par l'administration.

Les développements intitulés "A) Préliminaires ; sélection du dossier" et "B) dossier BCR" qui exposent les critères retenus par l'administration pour sélectionner le dossier d'un contribuable afin d'entreprendre la vérification de sa comptabilité ainsi que les moyens de recherche mis en œuvre par les différents services en vue de mener celle-ci à bien, sont eu égard à leur objet et à leur contenu, au nombre de ceux dont la divulgation porterait atteinte à la recherche des infractions fiscales, au sens des dispositions de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 (Conseil d'Etat, 12 octobre 1990, n° 100036).

Jugé qu'il ressort de la proposition d'examen de la situation fiscale personnelle dont la communication a été demandée que si les informations qu'elle comporte ne sont pas par elles-mêmes de nature à porter atteinte à la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières, leur rapprochement, ainsi que les indications relatives aux enquêtes et recoupements opérés à cette fin, sont susceptibles de renseigner les contribuables sur les critères retenus par l'administration pour sélectionner leurs dossiers afin d'entreprendre la vérification de leur situation fiscale ; que, par suite, la divulgation de ce document, dont les différentes parties ne sont pas en l'espèce dissociables, porterait atteinte à la recherche des infractions fiscales au sens des dispositions de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 (Conseil d'Etat, 4 mai 2011, n° 328914).

130

Est également de nature à motiver un refus de communication aux tiers non concernés la préservation du secret de la vie privée ou du secret industriel et commercial, secret étroitement lié au demeurant au secret professionnel qui s'applique aux documents fiscaux (article L103 du LPF).

Comme toutes les exceptions, les exceptions au droit de communication s'interprètent strictement. Ainsi, le seul fait qu'une procédure soit en cours devant un tribunal administratif ne suffit pas à priver le particulier du droit d'accès aux documents qui l'intéressent dans son dossier fiscal. En effet, le f du 2° du I de l'article 6 n'exclut la communication que si la communication des documents porte effectivement atteinte au déroulement de la procédure ou à des opérations préliminaires à ladite procédure.

D. Droit d'accès non exclusif

140

Le droit d'accès reconnu par le titre 1er de la loi du 17 juillet 1978 n'est pas exclusif d'autres procédures qui prévoient, organisent, voire imposent la communication d'informations par l'administration en matière fiscale.

Pour l'essentiel, la communication des documents de caractère fiscal obéit aux règles générales issues de la loi du 17 juillet 1978. Toutefois, celle-ci n'exclut pas les communications prévues par d'autres textes. Par ailleurs, son régime reste sans incidence sur les procédures d'imposition et de redressement.

1. Maintien des procédures spéciales

150

La loi du 17 juillet 1978 (titre 1) ne se substitue pas aux procédures spéciales organisant l'accès à certaines catégories de documents.

Selon la jurisprudence, les dispositions de la loi du 17 juillet 1978 ne sont pas applicables lorsqu'une procédure spéciale existe, soit qu'il s'agisse d'une exception prévue par les auteurs de la loi eux-mêmes, soit qu'elle résulte d'un autre texte. Dès lors qu'est organisée une procédure particulière de communication de documents, celle-ci prévaut sur les règles fixées par la loi de 1978.

Ainsi, le secret prévu par l'article 26 de la convention fiscale franco-américaine (de 1967, modifiée en 1984), relatif aux échanges de renseignements entre les administrations fiscales française et américaine, s'oppose à la divulgation au contribuable par l'administration française des renseignements le concernant qu'elle a obtenus de son homologue américain. D'une manière générale, le Conseil d'État estime que la loi du 17 juillet 1978 est inapplicable à une situation régie par les dispositions d'une convention internationale (Conseil d'Etat, 5 mars 1993, n° 105069).

160

Par ailleurs, l'accès aux documents relatifs à la publicité foncière détenus par les conservations des hypothèques s'exerce dans le cadre de la procédure de réquisition organisée par les articles 2449 et suivants du code civil et dans les conditions fixées par l'article 39 du décret n° 55-1350 du 14 octobre 1955 modifié. La consultation ou la communication de ces documents n'entre donc pas dans le champ d'application du droit d'accès prévu par la loi du 17 juillet 1978.

Il en va de même de la communication des documents établis par le cadastre dans le cadre de ses missions foncière et technique, régie par le principe de la libre communication des documents cadastraux en vigueur depuis la loi du 7 Messidor an II (CE, 12 juillet 1995, n° 119734) et par l'article L. 107 A du livre des procédures fiscales.

Néanmoins, le fait que le droit de communication de certains documents soit régi par des dispositions particulières ne fait pas obstacle à ce que la commission d'accès aux documents administratifs soit saisie des difficultés rencontrées par les usagers lorsque la compétence de la commission est prévue par la loi pour la matière en cause.

En effet, aux termes de l’article 21 de la loi du 17 juillet 1978 modifiée, la commission est également compétente pour connaître des questions relatives à l'accès aux documents administratifs relevant des dispositions suivantes :

- l'article 2449 du code civil (publicité foncière) ;

- le a et le b de l'article L. 104 (publicité des impôts directs) et les articles L. 106 (extraits de l’enregistrement), L. 111 (publicité de l'impôt sur le revenu) et L. 135 B du livre des procédures fiscales (communication des prix des mutations immobilières aux personnes faisant l'objet d'une procédure d'expropriation) ;

- l'article L. 107 A du livre des procédures fiscales (cadastre) ;

- dispositions relatives à la conservation du cadastre.

2. Indépendance des différents droits de communication

170

Le droit général de communication prévu par la loi du 17 juillet 1978 s'applique indépendamment des droits de communication spécifiques prévus en matière fiscale, notamment du droit de communication prévu au profit des contribuable par l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales

Il résulte de cette indépendance que la circonstance qu'un document ne soit pas communicable au regard de la loi du 17 juillet 1978 ne préjuge pas la suite à donner à une demande de communication présentée par le contribuable dans le cadre de la procédure de rehaussements lorsque le document en cause sert de fondement aux rehaussements notifiés. Sous réserve des limites imposées le cas échéant par l'obligation de respecter le secret professionnel, l’administration est tenue de communiquer les pièces en cause au contribuable dans la mesure où il les demande avant que la procédure de rehaussements soit définitivement close.

Réciproquement, le fait que les règles de la procédure fiscale n'imposent pas à l’administration de communiquer un document par n'exclut pas pour le contribuable le droit d'obtenir la communication de ce même document sur le fondement du droit général d'accès prévu par la loi du 17 juillet 1978, si le document demandé n'entre pas dans l'une des exceptions prévues par cette loi. Ainsi, la réponse faite par un tiers à une demande de l’administration effectuée dans l'exercice de son droit de communication n'est pas communicable sur le fondement du droit fiscal lorsque cette réponse n'a pas été utilisée pour notifier des rehaussements mais peut l'être sur le fondement du droit général d'accès prévu par la loi du 17 juillet 1978.

Si la loi du 17 juillet 1978 oblige les administrations à faire droit aux demandes de communication de documents administratifs, sous réserve des exceptions prévues en son article 6, de telles demandes ne peuvent avoir pour effet d'empêcher de courir un délai prévu par la loi fiscale à l'expiration duquel s'attachent des effets de droit. La violation de la loi du 17 juillet 1978 sur la communication des documents administratifs est donc sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition (CE, 16 juin 1986, n° 44702 7ème et 8ème sous-sections).

II. Modalités d'exercice du droit d'accès

180

La personne désireuse d'obtenir la communication d'un document doit, dans un premier temps, en faire la demande à l'autorité qui le détient. Cette exigence logique résulte de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 qui prévoit que « les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande ».

A. La demande n'est soumise à aucun formalisme particulier

190

Toutefois, pour répondre aux exigences du législateur :

- elle doit, en principe, être faite par écrit : pour faire reconnaître son droit à la communication, le demandeur du document doit, à tout moment de la procédure, pouvoir établir l'existence d'une demande préalable ;

- elle doit être suffisamment précise pour permettre d'identifier le document dont la communication est souhaitée.

En outre, lorsqu'elle porte sur un document comportant des éléments nominatifs, la demande doit émaner de la personne intéressée ou de son mandataire. Le mandataire doit justifier de son mandat, sauf s'il est avocat.

B. La demande doit être recevable

200

Pour être recevable, la demande doit effectivement porter sur la communication d'un document. Les dispositions de l'article 4 de la loi du 17 juillet 1978 n'ont pas pour objet ou pour effet de charger le service compétent de procéder à des recherches en vue de fournir au demandeur des renseignements ou une documentation sur un sujet donné.

C'est ainsi que n'entre pas dans le champ de la loi de 1978 la demande tendant à obtenir les références cadastrales d'un immeuble, l'année de construction et les caractéristiques de cet immeuble ainsi que le nom de son propriétaire, car il s'agit d'une demande de renseignements et non d'une demande de communication de documents.

C. La demande ne doit pas être abusive

210

L'article 2 de la loi du 17 juillet prévoit expressément que « l'administration n'est pas tenue de donner suite aux demandes abusives, en particulier par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique », Une demande est abusive lorsqu'elle a manifestement pour objet ou pour effet de perturber le fonctionnement du service public.

D. La demande doit, en principe, être adressée à l’administration compétente

220

L'usager doit adresser sa demande au service détenteur du document auquel il souhaite accéder.

Toutefois, conformément aux dispositions de l'article 20 la la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, l’autorité administrative saisie d'une demande qui ne relève pas de sa compétence doit la transmettre à l'autorité administrative compétente et en aviser l'intéressé.

E. La demande doit faire l'objet d'une réponse dans un délai d'un mois

230

L'autorité compétente - en règle générale le directeur dont relève le service saisi (article 1er du décret n° 97-1195 du 24 décembre 1997 modifié) - a l'obligation de répondre à la demande dans le délai d'un mois. Il importe que ce délai soit strictement respecté.

III. Les modalités de la communication

240

Aux termes de l'article 4 de la loi du 17 juillet 1978, l'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration :

- par consultation gratuite sur place, sauf si la préservation du document ne le permet pas ;

- sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d'une copie sur un support identique à celui utilisé par l'administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur, sans que ces frais puissent excéder le coût de cette reproduction, dans des conditions prévues par décret ;

- par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique.

250

Lorsque le demandeur sollicite la délivrance de copies, l'administration peut subordonner leur communication au paiement préalable des frais de copie et, le cas échéant, d'envoi postal des documents. Le montant des frais qui peuvent ainsi être réclamés au demandeur est fixé par l'arrêté du 1er octobre 2001. Le demandeur peut acquitter ces frais auprès du comptable public de la direction générale des finances publiques de son choix.

260

Une demande de communication de documents peut être satisfaite intégralement, partiellement ou rejetée dans sa totalité.

A. Communication intégrale du document

270

Dès lors que la demande porte sur un document administratif en possession de l'administration fiscale et que le document n'entre, pour tout ou partie, dans aucune des exceptions au droit d'accès prévues par l'article 6 de la loi, ce document est intégralement communicable à l'intéressé dans le délai d'un mois dans les conditions précitées.

B. Communication partielle

280

Dans certaines situations, l'administration ne peut communiquer le document demandé que partiellement. Il en va ainsi lorsque la demande porte sur un document comportant des mentions qui ne sont pas communicables en application de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 mais qu'il est possible d'occulter ou de disjoindre. Le document est alors communiqué au demandeur après occultation ou disjonction de ces mentions.

Une telle communication est assimilable à un refus partiel. La communication doit donc être assortie d'une lettre motivée explicitant les raisons pour lesquelles il n'est procédé qu'à une communication partielle.

C. Refus de communication

290

Lorsque le document demandé entre dans une ou plusieurs des exceptions au droit de communication prévues par l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 , sa communication est refusée par l’administration.

Un tel refus peut être prononcé lorsque le document relève dans sa totalité de l'une des exceptions. Il peut l'être également lorsque seuls certains passages relèvent de ces exceptions mais sont indissociables du reste du document.

Ainsi, n'est pas communicable, dans sa totalité, une proposition d'examen de la situation fiscale personnelle qui comporte des informations qui ne sont pas par elles-mêmes de nature à porter atteinte à la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières, mais dont leur rapprochement, ainsi que les indications relatives aux enquêtes et recoupements opérés à cette fin, sont susceptibles de renseigner les contribuables sur les critères retenus par l'administration pour sélectionner leurs dossiers afin d'entreprendre la vérification de leur situation fiscale, et dont les différentes parties ne sont pas dissociables (Conseil d'Etat, 4 mai 2011, n° 328914).

Le refus de communication doit être notifié au demandeur sous forme de décision écrite motivée (article 25 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978), dans le délai d'un mois.

IV. Les voies de recours

300

Le demandeur qui n'a pas obtenu la communication souhaitée peut saisir la commission d'accès aux documents administratifs, prévue par l'article 20 de la loi du 17 juillet 1978 modifiée et, en cas de persistance du désaccord, le tribunal administratif.

A. La saisine de la commission

1. Un préalable obligatoire à tout recours contentieux

310

Aux termes de l'article 20 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée, la saisine pour avis de la commission est un préalable obligatoire à l'exercice d'un recours contentieux.

2. Le délai de saisine

320

La commission doit être saisie dans le délai de deux mois à compter soit de la décision expresse de refus de communication (total ou partiel) notifiée par l'administration, soit de l'expiration du délai de réponse d'un mois imparti à l'autorité compétente.

Est « tardive et par suite irrecevable ... la réclamation formée postérieurement à l'expiration du délai de deux mois de recours pour excès de pouvoir qui a couru contre la décision » (Conseil d'Etat, 25 juillet 1986, n° 34278).

Le défaut de saisine de la commission dans le délai entache les conclusions du requérant d'une « irrecevabilité manifeste insusceptible d'être couverte en cours d'instance » (Conseil d'Etat, 24 février 1984 et 27 juillet 1984).

3. La composition de la commission

330

D'après l'article 23 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée, la commission est composée des personnes suivantes :

- un membre du Conseil d'État, d'un grade au moins égal à celui de conseiller, président, un magistrat de la Cour de cassation et un magistrat de la Cour des comptes en activité ou honoraire, désignés respectivement par le vice-président du Conseil d'Etat, le premier président de la Cour de cassation et le premier président de la Cour des comptes ;

- un député et un sénateur, désignés respectivement par le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat ;

- un élu d'une collectivité territoriale, désigné par le président du Sénat ;

- un professeur de l'enseignement supérieur, en activité ou honoraire, proposé par le président de la commission ;

- une personnalité qualifiée en matière d'archives, proposée par le directeur général des patrimoines ;

- une personnalité qualifiée en matière de protection des données à caractère personnel, proposée par le président de la Commission nationale de l'informatique et des libertés ;

- une personnalité qualifiée en matière de concurrence et de prix, proposée par le président de l'Autorité de la concurrence ;

- une personnalité qualifiée en matière de diffusion publique d'informations.

340

Un suppléant est désigné dans les mêmes conditions pour chacun des membres.

Les membres de la commission sont nommés par décret du Premier ministre. Leur mandat est, à l'exception des élus, qui siègent pour la durée du mandat au titre duquel ils ont été désignés, d'une durée de trois ans. Ce mandat est renouvelable.

La commission comprend en outre, avec voix consultative, le Défenseur des droits ou son représentant.

Un commissaire du Gouvernement, désigné par le Premier ministre, siège auprès de la commission et assiste, sauf lorsqu'elle se prononce en application des dispositions des articles 18 et 22, à ses délibérations.

En cas de partage égal des voix, celle du président de la commission est prépondérante.

Un décret en Conseil d'État (décret n° 2005-1755 du 30 décembre 2005) détermine les modalités de fonctionnement de la commission. Il fixe notamment les cas et les conditions dans lesquels la commission peut délibérer en formation restreinte.

4. La procédure devant la commission

350

Le secrétariat de la commission accuse réception de la saisine et prend immédiatement contact avec le service administratif concerné, afin que lui soient transmis les documents litigieux et les motifs du refus.

La commission dispose, à compter du jour de l'enregistrement de la saisine, d'un délai d'un mois pour notifier son avis au demandeur et à l'autorité compétente.

L'avis rendu par la commission sur le refus de communication est notifié au requérant ainsi qu'à l'administration concernée.

Cet avis peut être favorable à la communication ou défavorable. La demande peut être aussi déclarée sans objet par la commission, notamment lorsque le document concerné a été communiqué entre le dépôt de la demande et l'adoption de l'avis.

5. La portée des avis de la commission

360

L’administration doit informer la commission de la suite donnée à son avis, dans le délai d'un mois (article 19 du décret n° 2005-1755 du 30 décembre 2005).

En revanche, les avis de la commission ne lient pas l'administration qui n'est donc pas tenue de les suivre. Ainsi le Conseil d'État a jugé que  :

- l'avis de la commission n'a pas le caractère d'une décision faisant grief (Conseil d'Etat, 21 novembre 1986, n° 56742 ; 24 juin 1987, n° 48576) et ne constitue donc pas une décision administrative susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ;

- le fait pour la commission de n'avoir pas rendu son avis dans le délai d'un mois qui lui est imparti, est sans incidence sur la régularité de la décision attaquée (Conseil d'Etat, Association SOS Défense, 9 mars 1983, n° 43501 et 23 octobre 1987, n° 38706) ;

- enfin, la lettre adressée au requérant par le secrétariat de la commission l'invitant à fournir certaines pièces à l'appui de sa saisine (demande préalable à l'administration et, le cas échéant, refus de celle-ci) ne constitue pas une décision faisant grief et dès lors n'est pas susceptible de recours pour excès de pouvoir.

B. Le recours pour excès de pouvoir

370

Lorsqu'à la suite de la saisine de la commission, l'administration confirme son refus de communiquer le document demandé ou, à défaut de décision expresse de l'administration, à l'expiration d'un délai de deux mois courant à compter du jour où la commission a enregistré sa demande d'avis, et quel que soit le sens de ce dernier, le demandeur peut contester devant le juge administratif, par la voie du recours pour excès de pouvoir, la décision de refus de communication (article 19 du décret 2005-1755 du 30 décembre 2005).

380

En vertu des dispositions du décret n° 93-1175 du 12 octobre 1993 modifié, les directeurs régionaux ou départementaux des finances publiques ainsi que les responsables chargés d'un service à compétence nationale, d'une direction spécialisée ou d'une direction locale des finances publiques sont compétents pour représenter l'État devant le tribunal administratif dans les instances ressortissant au contentieux de l'excès de pouvoir et dirigées contre leurs propres décisions ou contre les décisions prises par les agents placés sous leur autorité. L'appel n'est pas possible en la matière. En cassation, l'affaire est suivie par la direction générale.