Actualité liée : 12/06/2024 : BIC - Notion de reprise d'activités préexistantes - Mise à jour des paragraphes 60 et 70 du BOI-BIC-CHAMP-80-10-70-20 - Jurisprudence (Conseil d'État, décision du 16 juillet 2020, n° 440269)

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Les entreprises qui sont créées entre le 1^er janvier 2018, ou le 1^er janvier 2019 pour celles situées dans les communes mentionnées au III-A § 175 du BOI-BIC-CHAMP-80-10-90-10, et le 31 décembre 2026 dans les bassins urbains à dynamiser (BUD), sont éligibles à l’exonération d'impôt sur le revenu (IR) ou d'impôt sur les sociétés (IS) prévue à l’article 44 sexdecies du code général des impôts (CGI). Néanmoins, seules les entreprises réellement nouvelles et remplissant les conditions de la clause d’emploi ou d’embauche peuvent en bénéficier.

I. Condition tenant au caractère réellement nouveau de l’entreprise créée

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Le dispositif d’exonération est réservé aux créations d’entreprises nouvelles. Sont donc exclues les entreprises créées dans le cadre d'une reprise, d'un transfert, d'une concentration, d'une restructuration ou d'une extension d'activités préexistantes.

A. Création d'entreprises nouvelles

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Les entreprises qui souhaitent bénéficier du régime de faveur doivent être nouvelles au sens juridique, mais également au sens économique.

30

Lorsqu’une entreprise individuelle s’installe dans un BUD, sans conserver d’autres établissements, sans reprendre d’activités préexistantes et sans transférer de moyens d’exploitation, il est admis qu’il s’agit d’une création d’entreprise.

Exemple : L’implantation d’un plombier dans un BUD, alors qu’il exerçait précédemment hors zone ou dans un autre BUD (où il n'a pas bénéficié de l'exonération) doit être vue comme une création ex nihilo, sous réserve qu'aucun des moyens d'exploitation d'une entreprise préexistante ne soit repris, pas même un transfert partiel de clientèle.

40

En revanche, l’exercice par une collectivité territoriale d’une activité économiquement nouvelle sous forme de régie non dotée de la personnalité morale n’est pas considérée comme une création d’entreprise éligible au dispositif des BUD.

B. Opérations exclues

50

Le 4° du III de l'article 44 sexdecies du CGI place hors du champ d'application du dispositif les entreprises créées dans le cadre d'une reprise, d'un transfert, d’une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes.

1. Reprise d'activités préexistantes

60

Les entreprises qui reprennent des activités préexistantes sont exclues du régime de faveur, quelles que soient les modalités de cette reprise (acquisition, location-gérance ou simple transfert) ou les modifications pouvant intervenir dans l'activité initiale (changement du mode d'exploitation ou de l'organisation, transfert géographique ou accroissement du potentiel productif).

70

Une reprise d'entreprise s'entend de toute opération au terme de laquelle est reprise la direction effective d'une entreprise existante avec la volonté non équivoque de maintenir la pérennité de cette entreprise. Par suite, une telle reprise ne suppose pas nécessairement et uniquement la création d'une structure juridiquement nouvelle ou le rachat de plus de 50 % des titres d'une société (CE, décision du 16 juillet 2020, n° 440269, ECLI:FR:CECHR:2020:440269.20200716).

Remarque : La date de reprise constituant le point de départ pour le décompte de la période d'exonération correspond au moment où intervient de façon effective le changement de direction.

La reprise d'une activité exercée en zone de revitalisation rurale (ZRR) peut s'effectuer par l'acquisition des titres de la société d'exercice de la dite activité (CAA Nancy, arrêt du 24 septembre 2020, n° 19NC00247).

Remarque : Cette solution est transposable aux activités exercées en BUD.

Remarque : Toutefois, en application du d du II de l'article 44 quindecies du CGI, le capital de l'entreprise créée ou reprise ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés. Par conséquent, demeurent exclues du régime de faveur prévu par cet article les reprises d'activité d'une société implantée en ZRR par acquisition de plus de 50 % de ses titres via une autre société.

Exemple : Un restaurateur qui s’implante dans un local situé dans un BUD où son prédécesseur exerçait la même activité et qui reprend la clientèle de ce dernier ne pourra pas bénéficier du régime de faveur, même s’il remplit par ailleurs toutes les autres conditions requises, car il s’agira d’une reprise d’activité préexistante.

Ne constitue pas une reprise d'activité préexistante la création d'une entreprise à l'issue d'un contrat conclu avec une structure d'accueil et d'accompagnement dite « couveuse d'entreprises » qui a pour objet d'apporter une aide aux créateurs d'entreprises (RM Sapin n° 11234, JO AN du 23 février 2010, p. 2017).

2. Restructuration d'activités préexistantes

80

Les opérations de restructuration permettent d'exercer des activités préexistantes dans le cadre de structures juridiques nouvelles. Tel est le cas des sociétés constituées notamment à l'occasion d'opérations de fusion, de scission, d'apport partiel d'actif, de filialisation ou d'externalisation. Ces entreprises, qui exercent tout ou partie des activités d'une entreprise préexistante, ne peuvent pas bénéficier du dispositif d’exonération.

90

La restructuration d'activités préexistantes est caractérisée par la réunion des trois conditions suivantes :

• identité au moins partielle d'activité ;
• existence de liens privilégiés entre l'entreprise créée et l'entreprise préexistante ;
• transfert de moyens d'exploitation de l'entreprise préexistante à l'entreprise nouvellement créée.

Pour plus de précisions sur les opérations de restructuration, il convient de se reporter au I-A § 10 à 60 du BOI-BIC-CHAMP-80-10-10-20.

3. Extension d’activités préexistantes

100

Les entreprises créées dans le cadre de l'extension d'une activité préexistante sont exclues du bénéfice de l’allègement.

L'extension d'activité préexistante est caractérisée par la réunion des deux conditions suivantes :

• l'existence d'une communauté d'intérêts entre l'entreprise créée et une entreprise préexistante, communauté d'intérêts qui peut résulter de liens personnels, financiers, commerciaux caractérisant une dépendance. À cet effet, le 4° du III de l’article 44 sexdecies du CGI précise que l'existence d'un contrat, quelle qu'en soit la dénomination, ayant pour objet d'organiser un partenariat, caractérise l'extension d'une activité préexistante lorsque l'entreprise nouvellement créée bénéficie de l'assistance de ce partenaire, notamment en matière d'utilisation d'une enseigne, d'un nom commercial, d'une marque ou d'un savoir-faire, de conditions d'approvisionnement, de modalités de gestion administrative, contentieuse, commerciale ou technique, dans des conditions telles que cette entreprise est placée dans une situation de dépendance ;
• l'activité de l'entreprise créée prolonge celle d'une activité préexistante.

110

Au regard de ces critères, un établissement nouvellement créé en France par une société étrangère préexistante est regardé comme l'extension d'une activité préexistante et non comme une entreprise nouvelle.

120

Il en est de même lorsqu'une fonction qui avait vocation à être exercée par une entreprise préexistante est exercée par l'entreprise nouvelle. Tel est le cas, par exemple, d'un boulanger qui crée une entreprise au sein de laquelle il exerce son activité de pâtissier. Tel est également le cas d'exploitants agricoles qui créent des sociétés chargées de la collecte, du stockage, de la transformation, du conditionnement et de la vente des produits agricoles provenant principalement de leur exploitation, quelle que soit la structure juridique des entités ainsi créées (RM Fosset n° 08751, JO Sénat du 19 juillet 1990, p.1587).

130

S'agissant des entreprises adhérant à des contrats de partenariat (franchisés, distributeurs exclusifs, concessionnaires, membres de réseaux, etc.), la notion d'extension d'activité préexistante est précisée au second alinéa du 4° du III de l’article 44 sexdecies du CGI. L’extension d’activité préexistante est caractérisée lorsque l'entreprise bénéficie d'une assistance qui la place en situation de dépendance économique. Pour plus de précisions, il convient de se reporter au I-B-2 § 110 à 157 du BOI-BIC-CHAMP-80-10-10-20.

4. Transferts d’activités préexistantes

140

Lorsque la création d'activité dans un BUD fait suite à un transfert d'activité préexistante, que l’activité précédemment exercée ait été implantée dans un BUD ou en dehors d’un BUD, elle n'ouvre pas droit au dispositif de faveur.

150

Le transfert doit s'entendre de la cessation totale ou partielle, temporaire ou non, d'une activité puis de la création d'une activité similaire dans un BUD.

Exemple : Une entreprise de fabrication et d'installation de vérandas qui s’implante dans un BUD en transférant des moyens d’exploitation et/ou en conservant ses fournisseurs et sa clientèle ne pourra pas bénéficier du régime d’exonération.

En revanche, lorsqu'une entreprise bénéficie de l'exonération d'IR ou d'IS, en cas de transfert de l'activité d'un BUD vers un autre BUD, il est admis que l’exonération soit maintenue pour la durée restant à courir, si toutes les conditions sont par ailleurs remplies.

II. Clause d'emploi ou d'embauche

160

L'exonération d'impôt sur les bénéfices est subordonnée à une clause d'emploi ou d'embauche géographiquement déterminée.

A. Conditions alternatives

170

Conformément au 5° du III de l'article 44 sexdecies du CGI, à la date de clôture de l'exercice ou de la période d'imposition au titre duquel l'exonération s'applique, il faut que l'entreprise remplisse l'une des deux conditions suivantes :

• avoir au moins 50 % des salariés en contrat à durée indéterminée (CDI) ou en contrat à durée déterminée (CDD) d'au moins douze mois résidant dans le BUD ;
• avoir au moins 50 % des salariés embauchés en CDI ou en CDD d'au moins douze mois depuis la création de l’entreprise résidant dans le BUD.

180

Tant pour la condition d'emploi que pour celle d'embauche, les salariés à temps partiel sont pris en compte au prorata de la durée du travail prévue à leur contrat.

Exemple : Une entreprise embauche en CDI un salarié qui habite dans le BUD, son contrat de travail mentionne une durée hebdomadaire de 17h30. À la date de clôture de l'exercice ou de la période d'imposition au titre desquels l'exonération s'applique, il sera comptabilisé non seulement comme un demi-salarié embauché ou employé, mais également comme un demi-résident en zone.

Lorsque l'entreprise comprend plusieurs établissements (certains pouvant d'ailleurs être implantés dans plusieurs BUD), cette proportion est appréciée en fonction des seules embauches ou des seuls emplois localisés dans le ou les établissements implantés dans la zone considérée.

190

Le respect de l'une des deux conditions n'est apprécié qu'à partir du second salarié employé ou embauché.

Une entreprise créée dans un BUD et n'employant qu'un salarié qui ne réside pas dans le BUD pourra donc bénéficier du régime d'exonération.

En revanche, une entreprise créée dans un BUD et employant deux salariés ne pourra bénéficier du régime d'exonération que si l'un des deux salariés réside dans le BUD.

Si un salarié remplit toutes les conditions pour être considéré comme résidant dans le BUD (II-C § 230 à 250), il est pris en compte de manière définitive dans le calcul de la proportion minimale de résidents.

Les entreprises qui sont créées dans un BUD et qui n’emploient aucun salarié bénéficient de l’exonération sans faire application de la clause d'emploi ou d'embauche, sous réserve qu’elles remplissent toutes les autres conditions requises. La clause ne s'appliquera à ces entreprises qu'à compter du deuxième salarié embauché.

B. Salariés employés ou embauchés pris en compte

200

Les salariés concernés sont ceux :

• employés ou embauchés dans le BUD ;
• sous CDD d'au moins douze mois ou sous CDI ;
• dont l'emploi entraîne l'obligation pour l'employeur d'assurance contre le risque de chômage en application de l'article L. 5422-13 du code du travail.

210

Est considéré comme employé ou embauché dans le BUD :

• le salarié dont l'activité est exercée exclusivement dans l'établissement implanté dans le BUD ;
• le salarié dont l'activité s'exerce en partie dans l'établissement :
  • lorsque l'exécution de son contrat de travail rend indispensable l'utilisation régulière des éléments d'exploitation ou de stocks présents dans l'établissement ;
  • ou, à défaut, lorsque son activité dans cet établissement est réelle, régulière et indispensable à l'exécution de son contrat de travail ;

Exemple : Le salarié employé par une entreprise du secteur du bâtiment et travaux publics vient chaque matin chercher une bétonneuse pour se rendre sur un chantier situé dans le BUD ou en dehors. Sur ce chantier, les autres salariés utilisent les matériaux et outils entreposés dans l'entreprise située en BUD.

• le salarié dont l'activité s'exerce en dehors de cet établissement lorsque son activité dans le BUD est réelle, régulière et indispensable à l'exécution de son contrat de travail.

Exemple : Le chef de chantier supervise les travaux mais n’utilise pas les moyens d’exploitation ou de stocks présents dans l'établissement. Néanmoins, il revient en début de chaque semaine dans l’établissement situé en BUD pour rendre compte à son supérieur hiérarchique de l'état d'avancement des travaux et prendre ses instructions sur les travaux à venir.

220

En pratique, un salarié est réputé employé ou embauché dans la zone s'il est présent dans l'établissement ou dans le BUD au moins une fois par mois et que cette présence est indispensable à l'exécution de son contrat de travail.

C. Appréciation du lieu de résidence du salarié

230

Est considéré comme résident le salarié qui réside depuis au moins trois mois consécutifs dans le BUD.

Cette durée d'au moins trois mois consécutifs s'apprécie :

• à la date de création de l'entreprise dans le BUD si le salarié y est employé à cette date ;
• à la date d'effet de l'embauche ou du transfert du salarié si elle est postérieure.

240

La qualité de résident étant acquise de manière définitive, le lieu de résidence des salariés n'a donc pas à être réexaminé à chaque clôture de l'exercice ou de la période d'imposition au titre duquel l'exonération s'applique.

250

La preuve du lieu de résidence du salarié peut être apportée par tous moyens (quittances de loyer ou facture d'électricité ou de téléphone établies au nom du salarié, de son conjoint ou de la personne attestant que le salarié réside à son domicile, etc.).