Actualité liée : 26/06/2024 : IS - Régime fiscal des groupes de sociétés - Aménagement des modalités spécifiques d'appréciation de la détention du capital au sein de ces groupes en présence de certains dispositifs d'actionnariat salarié (loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023 de finances pour 2024, art. 62)

I. Cas général

A. Principe

1

Pour l'application des dispositions exposées au BOI-IS-GPE-10-20-10, la détention de 95 % du capital d'une société s'entend de la détention en pleine propriété de 95 % des droits à dividendes et de 95 % des droits de vote (code général des impôts [CGI], art. 223 A, I-al. 6).

10

Compte tenu de la diversité des instruments financiers que la société mère est susceptible de détenir, la quotité de 95 % doit être appréciée par rapport à la masse des droits de vote dans les assemblées et des droits à dividendes.

Il convient donc de se référer :

• au pourcentage de droits de vote, détenus par la société mère par rapport à l'ensemble des droits susceptibles d'être représentés ;
• au pourcentage de droits détenus par la société mère dans l'ensemble des droits à dividendes attachés aux titres émis par la société sans tenir compte des sommes effectivement distribuées au cours de l'exercice.

Ainsi, pour la détermination de ce pourcentage sont notamment pris en considération les droits de vote attachés :

• aux actions ordinaires ;
• aux actions à droits de vote multiples ou privilégiés ;
• aux certificats de droits de vote.

Pour la détermination du pourcentage de droits à dividendes sont également à prendre en considération :

• les actions à dividende prioritaire sans droit de vote ;
• les certificats d'investissement.

20

Exemple : Soit un groupe constitué entre la société mère M et sa filiale F, dont le capital est composé de la manière suivante :

• actions ordinaires (AO) : 600 ;
• actions à vote double (AVD) : 300 ;
• actions à dividende prioritaire sans droit de vote (ADPSDV) : 50 ;
• certificats d'investissement (CI) : 50 ;
• certificats de droit de vote (CDV) : 50.

La société mère détient l'ensemble des titres composant le capital de la société F à l'exception des certificats d'investissement et des certificats de droits de vote qui sont détenus par des tiers.

Le pourcentage des droits de vote détenus par M est déterminé en tenant compte du nombre total des droits de vote que représentent les titres composant le capital de la filiale :

soit un pourcentage de 96 %.

Le pourcentage de droits à dividendes détenus par M est déterminé en tenant compte du nombre total de droits de cette nature composant le capital de la filiale :

soit un pourcentage de 95 %.

La société mère M remplit donc la condition de détention de 95 % au moins du capital de la société filiale, prévue à l'article 223 A du CGI.

B. Précisions

30

Pour le calcul du pourcentage de détention du capital, il n'est pas tenu compte des bons de souscription d'actions qui n'ont pas été exercés, ni des obligations convertibles en actions qui n'ont pas été converties.

Pour le calcul du pourcentage de détention du capital, il n'est pas non plus tenu compte des actions dont les droits de vote ne peuvent être exercés.

Il résulte de ce principe, notamment, que le calcul du pourcentage de détention de son capital, pour chaque actionnaire, s'opère abstraction faite :

• des actions auto-détenues dans les conditions et limites prévues de l'article L. 225-207 du code de commerce (C. com.) à l'article L. 225-217 du C. com. dont le droit de vote ne peut être exercé en application des dispositions de l'article L. 225-210 du C. com. ;
• des actions correspondant à des participations réciproques, mentionnées à l'article L. 233-29 du C. com. et à l'article L. 233-30 du C. com., et dont le droit de vote ne peut être exercé en application des dispositions de l'article L. 233-31 du C. com..

Lorsque la société mère est une société en commandite par actions, le pourcentage de détention du capital doit être apprécié distinctement pour chaque catégorie d'associés en ce qui concerne les droits de vote et en faisant masse des droits attribués aux commanditaires et aux commandités s'agissant des droits à dividendes (RM Jégo n° 87594, JO AN du 22 août 2006, p. 8827).

II. Cas des titres détenus par les salariés et les mandataires sociaux

A. Principe

40

Conformément aux dispositions prévues au sixième alinéa du I de l'article 223 A du CGI, les titres émis ou attribués au profit des salariés et mandataires sociaux, dans le cadre de certaines procédures, sont exclus du calcul du taux de détention de 95 % du capital, dans la limite de 10 % du capital de la société émettrice ou attributrice.

Ces titres sont exclus du dénominateur du rapport déterminant le pourcentage de détention.

50

Deux calculs doivent être effectués pour apprécier la condition : l’un afférent aux droits de vote, l’autre aux droits à dividendes (I-A § 1 et suivants).

Cette modalité de calcul s’applique pour apprécier le pourcentage de détention du capital des filiales par la société mère, mais aussi le pourcentage de détention du capital de la société mère par d'autres autres personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés.

B. Détentions visées

60

Pour être exclus du calcul du taux de détention, les titres détenus par les salariés ou mandataires sociaux doivent provenir de :

• l'exercice d'options de souscription ou d’achat d'actions prévue de l'article L. 225-177 du C. com. à l'article L. 225-184 du C. com. et à l'article L. 22-10-56 du C. com. ;
• l'attribution gratuite d'actions existantes ou émises, selon la procédure prévue à l'article L. 225-197-1 du C. com., à l'article L. 225-197-2 du C. com., à l'article L. 225-197-3 du C. com., à l'article L. 225-197-4 du C. com., à l'article L. 225-197-5 du C. com. et à l'article L. 22-10-59 du C. com. ;
• l'augmentation de capital, selon la procédure prévue à l'article L. 3332-18 du code du travail (C. trav.), réservée aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise mentionné à l'article L. 3332-1 et suivants du C. trav., ou la cession par une société de ses titres dans la limite de 10 % du total des titres qu'elle a émis, réservée aux adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise, selon la procédure prévue à l'article L. 3332-24 du C. trav..

Concernant l'exclusion du calcul du taux de détention des titres émis ou attribués dans les conditions prévues par une réglementation étrangère équivalente à ces dispositions du code de commerce et du code du travail, il convient de se reporter au II-A § 60 du BOI-IS-GPE-10-30-30.

70

Il peut s’agir d’actions existantes ou émises à l'occasion de ces procédures.

Toutefois, s’agissant des actions existantes attribuées après rachat, seules les attributions aux salariés non mandataires sont exclues du calcul du taux de détention de 95 %.

Il est rappelé que les mandataires sociaux, qui peuvent être dirigeants ou non, sont des personnes habilitées à agir pour le compte de la société.

1. Options de souscription ou d’achat d’actions

80

Une société peut consentir des options donnant droit à la souscription ou à l’achat d’actions à ses salariés ou à ceux d’une société à laquelle elle est liée au sens de l’article L. 225-180 du C. com..

90

Lorsque la société attributrice est cotée, les sociétés liées sont les suivantes :

• les sociétés dont au moins 10 % du capital est détenu par la société attributrice ;
• les sociétés qui détiennent au moins 10 % du capital de la société attributrice ;
• les sociétés dont au moins 50 % du capital est détenu par une société détenant au moins 50 % du capital de la société attributrice.

Lorsque la société attributrice n’est pas cotée, les sociétés liées sont uniquement celles dont la société attributrice détient au moins 10 % du capital (C. com., art. L. 225-177, al. 5 et C. com., art. L. 225-179, al. 3).

100

La détention s’apprécie directement ou indirectement et s’entend de la détention du capital ou des droits de vote.

110

Il ne peut être consenti d’option à une personne possédant déjà plus de 10 % du capital (C. com., art. L. 225-182 ; I-B-3 § 90 et 100 du BOI-RSA-ES-20-10-10).

Seuls les titres détenus suite à l'exercice d'options consenties dans le cadre des dispositions de l'article L. 225-177 du C. com. à l'article L. 225-184 du C. com. sont susceptibles d'être exclus du calcul du taux de détention de 95 %.

En revanche, les dispositions de l’article L. 225-185 du C. com. prévoient la possibilité d'attribuer aux mandataires sociaux non salariés, dans des conditions spécifiques, des options donnant droit à la souscription d'actions. Les actions détenues par ces mandataires à la suite de la levée de ces options ne sont pas exclues du calcul du taux de détention de 95 %.

Par ailleurs, si les personnes attributaires d'options d'achats, consenties dans le cadre des dispositions de l'article L. 225-177 du C. com. à l'article L. 225-184 du C. com., ne sont plus salariées de la société attributrice au moment de la levée de ces options, les actions émises ne sont pas exclues du calcul du taux de détention. Ainsi, si la levée des options a pour effet, au cours de l’exercice, de réduire à moins de 95 % la participation de la société mère dans le capital de la filiale, cette dernière sort du groupe à compter du premier jour de cet exercice.

2. Attributions d’actions gratuites (existantes ou à émettre)

120

Une société peut attribuer gratuitement ses actions, existantes ou à émettre, à ses salariés, ainsi qu’aux salariés d’une société à laquelle elle est liée au sens de l’article L. 225-197-2 du C. com..

Les sociétés liées répondent à la même définition que celle prévue pour les options de souscription ou d’achat d’actions.

De plus, le président du conseil d’administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant de la société attributrice peuvent se voir attribuer des actions de cette société (C. com., art. L. 225-197-1).

Ces dirigeants peuvent également se voir attribuer des actions d’une société liée, au sens de l’article L. 225-197-2 du C. com., sous réserve que les actions de cette dernière soient admises aux négociations sur un marché réglementé.

130

Le nombre total d’actions attribuées gratuitement ne peut excéder le plafond de 10 % mentionné à l'article L. 225-182 du C. com. (II-C-2 § 130 du BOI-RSA-ES-20-20-10-10). En outre, chaque bénéficiaire ne peut détenir plus de 10 % du capital de la société et l’attribution ne peut avoir pour effet de lui faire dépasser ce plafond.

140

Sauf exceptions, l’attribution des actions à leurs bénéficiaires est définitive au terme d’une période d’acquisition qui ne peut être inférieure à un an (C. com., art. L. 225-197-1, I-al. 6). Pendant cette période le bénéficiaire n’est pas propriétaire des titres. Il n’y a donc pas lieu de les exclure dans le calcul du taux de détention de 95 % du capital des sociétés d'un groupe fiscal. En revanche, si la société attributrice détient ses propres titres pendant tout ou partie de cette période, ils sont exclus du calcul du taux de 95 % du fait de leur auto-détention (I-B § 30).

L'assemblée générale extraordinaire peut également fixer une durée minimale de conservation des actions par les bénéficiaires, suivant leur attribution définitive. La durée cumulée des périodes d'acquisition et de conservation ne peut pas être inférieure à deux ans. Durant la période de conservation les titres sont exclus du calcul du taux de 95 % du capital.

3. Augmentations de capital et cessions de titres réservées aux adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise (PEE)

150

Une société a la possibilité d’augmenter son capital au profit des seuls adhérents d'un PEE.

Les souscripteurs peuvent être des salariés de la société, d’anciens salariés retraités et également, dans les entreprises employant entre un et deux cent cinquante salariés, certains dirigeants sociaux (C. trav., art. L. 3332-2 et C. trav., art. L. 3332-18 à C. trav., art. L. 3332-24). Ces dirigeants sont le président, les directeurs généraux, les membres du directoire ou les gérants.

Les actions doivent être intégralement libérées dans un délai de trois ans et non cinq ans comme le prévoit le droit commun (C. com., art. L. 225-138-1 et C. com., art. L. 225-144). Les actions non libérées sont exclues du calcul du taux de détention de 95 % pour l'application du régime de groupe, car les droits attachés ne peuvent être exercés.

Les titres émis peuvent être acquis directement par les salariés ou être détenus par un fonds commun de placement d’entreprise ou une société d’investissement à capital variable (code monétaire et financier [CoMoFi], art. L. 214-2 et CoMoFi, art. L. 214-164). Dans tous ces cas, que le salarié soit juridiquement propriétaire ou non des titres, ceux-ci sont exclus du calcul du taux de détention de 95 % pour l'application du régime de groupe.

Les salariés ne peuvent disposer de leurs titres, et notamment les céder, qu’à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter de la date de souscription (C. trav., art. L. 3332-25). Ce délai peut être raccourci dans certaines situations exceptionnelles, telles que le mariage du détenteur, son divorce, une situation de surendettement ou la rupture de son contrat de travail (C. trav., art. L. 3332-5, C. trav. art. L. 3324-10, et C. trav., art. R. 3324-22).

Ces règles prévues en cas d'augmentation de capital réservée aux adhérents d'un PEE s'appliquent également aux cessions par une société de ses propres titres, dans la limite de 10 % du total des titres qu'elle a émis, aux adhérents d'un PEE (C. trav. art. L. 3332-24).

155

Un PEE peut être mis en place au sein d’un groupe constitué par des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant établi entre elles des liens économiques et financiers (C. trav., art. L. 3344-1). Le PEE est alors dénommé plan épargne groupe (PEG).

Le PEG étant ainsi défini comme une catégorie de PEE, les titres détenus par les salariés dans le cadre d'un PEG sont traités de façon analogue aux titres détenus par les salariés dans le cadre d'un PEE. Ils sont dès lors exclus du calcul du taux de détention de 95 % pour l'application du régime de groupe, dans les limites prévues par les dispositions du sixième alinéa du I de l'article 223 A du CGI (exposées au II § 160 à 240). Il en est ainsi que ces titres soient détenus par des salariés de la société émettrice ou par des salariés d’autres sociétés du groupe, et que ces dernières soient ou non membres du même groupe fiscal que la société émettrice.

C. Plafonnement du calcul

160

Les titres exclus du calcul du taux de détention ne le sont que dans la limite de 10 % du capital de la société (alors même que les titres détenus par les salariés dans le cadre des dispositifs mentionnés au II-B § 60 à 150 sont susceptibles de représenter plus de 10 % du capital dans certaines conditions). Au-delà de 10 %, les titres concernés sont donc compris dans le dénominateur du rapport permettant le calcul du pourcentage de détention.

170

Exemple : Le capital d’une société F est composé et détenu de la manière suivante :

• 500 actions ordinaires. 445 de ces actions sont détenues par une société M mère d’un groupe fiscal. Le solde, soit 55 actions, est détenu par les salariés de F à la suite de l’exercice d’options de souscription d’actions ;
• 10 actions à droits de vote double. Elles sont détenues par une société N sans lien avec M ;
• 5 actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Elles sont détenues par une société O sans lien avec M.

Les actions détenues par les salariés sont exclues du calcul de détention dans la limite de 10 % du capital. S’agissant des droits de vote, les 55 actions détenues par les salariés sont exclues dans la limite de 52, ainsi déterminée : [500 + (10 x 2)] x 10 %. S’agissant des droits à dividendes, les 55 actions détenues par les salariés sont exclues dans la limite de 51,5, ainsi déterminée : [(500 + 10 + 5)] x 10 %.

Pour l'application du régime de groupe, la société mère M détient ainsi :

• les droits de vote de la société F à hauteur de : [445 / (520 - 52)], soit plus de 95 % ;
• les droits à dividendes de la société F à hauteur de : [445 / (515 - 51,5)], soit plus de 95 %.

La société F peut donc faire partie du groupe fiscal formé par la société mère M.

D. Fin de l'exclusion des titres pour le calcul du taux de détention

1. Calcul de la détention

a. Cession des titres

180

Lorsque leur détenteur cède les titres émis ou attribués dans les conditions précitées, il n’en est plus fait abstraction dans le calcul du taux de détention du capital.

Ainsi, si un salarié cède les titres émis à son profit ou qui lui ont été attribués, ces titres sont pris en compte dans le calcul de la détention dès le jour de leur cession, quelle que soit la qualité du cessionnaire, y compris s’il s’agit d’un autre salarié de la même société.

b. Cessation des fonctions du salarié

182

De même, les titres sont pris en compte dans le calcul du taux de détention dès le jour où le salarié cesse ses fonctions au sein de la société émettrice ou attributrice dans laquelle il les exerce, quel que soit le motif de cette cessation de fonctions.

Lorsque le plan d'émission ou d'attribution de titres mentionné au II § 60 à 155 a été mis en place au niveau d'un périmètre de sociétés liées, la cessation des fonctions du salarié qui les détient n'entraîne pas leur prise en compte dans le calcul du taux de détention dans la mesure où il rejoint immédiatement une autre société de ce périmètre, qui correspond selon le cas :

• en ce qui concerne les titres détenus du fait de l'exercice d'options de souscription ou d’achat d'actions, au périmètre des sociétés liées en capital à la société émettrice ou attributrice au sens de l'article L. 225-180 du C. com. (II-B-1 § 80 et suivants), et qui ont effectivement été retenues dans le plan d'option ;
• en ce qui concerne les titres attribués gratuitement, au périmètre des sociétés liées en capital à la société émettrice ou attributrice au sens de l'article L. 225-197-2 du C. com. (II-B-2 § 120 et suivants), et qui ont effectivement été retenues dans le plan d'attribution ;
• en ce qui concerne ses propres titres cédés par une société aux adhérents d'un PEG, au périmètre des sociétés ayant établi avec la société attributrice des liens financiers et économiques au sens du premier alinéa de l'article L. 3344-1 du C. trav., et qui ont effectivement été retenues dans le plan de cession ;
• en ce qui concerne les titres émis lors d'une augmentation de capital réservée aux adhérents d'un PEG, au périmètre des sociétés incluses, avec la société émettrice ou attributrice, dans un même périmètre de consolidation ou de combinaison des comptes au sens du deuxième alinéa de l'article L. 3344-1 du C. trav., et qui ont effectivement été retenues dans le plan d'émission.

En revanche, lorsque le salarié cesse ses fonctions pour les exercer dans une société n'appartenant pas au périmètre du plan d'émission ou d'attribution considéré, les titres sont pris en compte dans le calcul du taux de détention dès le jour de cette cessation de fonctions.

Il en est de même lorsque le salarié cesse ses fonctions pour les exercer dans une société initialement incluse dans ce périmètre mais qui ne remplit plus, à la date de cette cessation de fonctions, les conditions de liens propres à ce périmètre (exposées au présent II-D-1-b § 182), qui permettraient de l'inclure dans un nouveau plan de même nature avec la société émettrice ou attributrice.

c. Sortie de la société qui emploie le salarié du périmètre du plan d'émission ou d'attribution des titres

185

Les titres sont pris en compte dans le calcul du taux de détention lorsque la société qui emploie le salarié détenteur de ces titres sort du périmètre du plan d'émission ou d'attribution parce qu'elle cesse de remplir les conditions de liens propres à ce périmètre (exposées au II-D-1-b § 182), qui permettraient de l'inclure dans un nouveau plan de même nature avec la société émettrice ou attributrice.

d. Absorption de la société émettrice ou attributrice des titres

187

En cas d'absorption de la société émettrice ou attributrice par une société membre du même groupe fiscal, il est admis, pour le calcul du taux de détention du capital de la société absorbante, de faire abstraction des titres de cette société absorbante :

• attribués aux salariés de la société absorbée en contrepartie de l'annulation de ses titres, dans la mesure où le contrat de travail de ces salariés subsiste conformément à l’article L. 1224-1 du C. trav. (il n'est plus fait abstraction des titres de la société absorbante si le salarié cesse ses fonctions au sein de cette société) ;
• attribués aux salariés des sociétés liées, à la société émettrice ou attributrice absorbée, dans les conditions du périmètre de la procédure d'émission ou d'attribution mentionnées au II-D-1-b § 182 (il n'est plus fait abstraction des titres de la société absorbante si le salarié cesse ses fonctions pour les exercer dans une société n'appartenant pas à ce périmètre, ou si la société qui l'emploie sort de ce périmètre dans les conditions exposées au II-D-1-c § 185, ou si elle n'est pas membre de ce périmètre au moment de l'absorption).

2. Exception en cas d’attribution gratuite de titres

190

La procédure d’attribution d’actions gratuites prévoit que l'assemblée générale extraordinaire peut fixer une durée minimale de conservation des titres attribués gratuitement aux salariés (C. com., art. L. 225-197-1, I-al. 7 et al. 8). La durée cumulée des périodes d'acquisition (II-B-2 § 140), et de conservation ne peut être inférieure à deux ans.

Si la cessation de fonction intervient au cours de la période de conservation, il continue à être fait abstraction, pour la détermination du taux de détention, des actions dont la conservation est requise, jusqu’à expiration de cette période.

3. Délai de régularisation dans les cas où la participation de la société mère au capital d'une filiale devient inférieure au seuil de 95 %

200

Si, au cours d’un exercice, la cession des titres, la cessation de fonctions, ou la sortie de la société qui emploie le salarié du périmètre du plan d'émission ou d'attribution des titres (dans les conditions exposées au II-D § 180 à 190), a pour effet de réduire à moins de 95 % la participation dans le capital d’une filiale, cette dernière peut demeurer dans le groupe si la société mère détient de nouveau au moins 95 % de son capital à l’expiration du délai de dépôt de la déclaration de résultats de l’exercice.

Si, à l’expiration de ce délai, la filiale n’est toujours pas détenue à au moins 95 % par la société mère, elle sort du groupe au premier jour de l’exercice au cours duquel est intervenue la cession de titres, la cessation de fonctions, ou la sortie de la société qui emploie le salarié du périmètre du plan d'émission ou d'attribution.

210

Exemple : Les sociétés M et F clôturent leurs exercices à l’année civile. La société M est société mère d’un groupe fiscal dont est membre la société F. Au titre de l’exercice N, le capital de la société F, composé de 10 000 actions, est détenu de la manière suivante :

• 9 200 actions sont détenues par la société M ;
• 400 actions sont détenues par les salariés de la société F, à la suite d’un plan d'attribution d'actions gratuites mis en place au profit des seuls salariés de cette société F ;
• 400 actions sont détenues par des personnes sans lien avec la société M.

En N + 1, les salariés détenant 400 actions de la société F cessent leurs fonctions au sein de cette filiale. Un quart des actions détenues par ces personnes, soit 100 actions, ne seront cessibles qu’en N + 3, du fait de la période de conservation prévue par l’article L. 225-197-1 du C. com.

La société mère M achète 250 actions de la société F avant le 3 mai N + 2, date d'expiration du délai prévu pour le dépôt de la déclaration de résultat de l'exercice N+1.

En N, la société mère M détient le capital de la société F à hauteur de 95,83 % [9 200 actions / (10 000 actions - 400 actions)], soit un taux de détention supérieur à 95 %. La société F peut donc faire partie du groupe formé par la société M.

En N +1, à la suite de la cessation de fonction des salariés détenant une partie des actions de la société F, la société mère M détient le capital de cette dernière à hauteur de 92,93 % [9 200 actions / (10 000 actions - 100 actions)], soit un taux de détention inférieur à 95 % (pour ce calcul, il est fait abstraction des 100 actions détenues par les salariés ayant cessé leurs fonctions mais pour lesquelles la période de conservation n'est pas expirée). Le seuil de détention n’est donc pas atteint.

Toutefois, avant l'expiration de la date limite de dépôt de la déclaration relative à l’exercice N + 1, la société mère M a complété sa détention de la société F en achetant 250 actions. Elle la détient donc à hauteur de 95,45 % du capital [(9 200 actions + 250 actions) / (10 000 actions - 100 actions)], soit un taux de détention supérieur à 95 %.

La société F peut donc continuer à faire partie du groupe formé par la société M au titre de l’exercice N + 1.

E. Délai de régularisation en cas de dépassement du plafond de détention du capital de la société mère

220

Si, compte tenu du mode de calcul spécifique du taux de détention prévu en cas d'émission ou d'attribution de titres au profit des salariés et mandataires sociaux, le capital de la société mère vient à être détenu à 95 % au moins par une autre personne morale soumise à l’impôt sur les sociétés, le délai de régularisation prévu au d du 6 de l'article 223 L du CGI est applicable.

Ainsi, le capital de la société mère est réputé ne pas avoir été détenu à 95 % au moins par une personne morale soumise à l’impôt sur les sociétés si ce pourcentage n’est plus atteint à la clôture de l’exercice.

230

Cette disposition est subordonnée à la condition que les modalités de l’opération à l’origine du dépassement du taux de 95 %, ainsi que ses justifications juridiques, économiques ou sociales, soient indiquées à l’administration.

Si, à la clôture de l’exercice au cours duquel se produit un dépassement, le capital de la société mère est toujours détenu à 95 % ou plus par un seul actionnaire soumis à l'impôt sur les sociétés, le groupe cesse et les réintégrations de sortie sont effectuées au titre de l’exercice.

240

Par ailleurs, l'actionnaire soumis à l'impôt sur les sociétés venant, en raison, par exemple, d'une attribution gratuite à des salariés de titres de la société mère d'un groupe fiscal, à détenir au moins 95 % du capital de cette société mère, peut, afin de diminuer sa participation, céder une partie de ses titres.

Même si cette opération poursuit le seul but fiscal de ne pas mettre fin au groupe formé par la société mère, elle ne sera pas remise en cause, pour ce motif, sur le fondement de l’abus de droit, de la fraude à la loi ou de l’acte anormal de gestion.

Bien entendu, cela n’emporte pas validation d’opérations réalisées dans des conditions anormales, telles que celles où le prix de cession des titres serait majoré ou minoré.

(250)

III. Cas du transfert de titres dans un patrimoine fiduciaire

260

Le transfert d'actifs, par une société, dans un patrimoine fiduciaire, entraîne un transfert de propriété. De ce fait, les titres qui sont transférés dans un patrimoine fiduciaire ne peuvent en principe pas être pris en compte pour l'appréciation du seuil de détention de 95 % du capital d'une société permettant à cette société d'être membre d'un groupe.

Toutefois, en application des dispositions prévues au sixième alinéa du I de l'article 223 A du CGI, pour l'appréciation du seuil de détention de 95 % du capital d'une société, il convient de prendre en compte les titres que le constituant, membre d'un groupe fiscal, a transférés dans un patrimoine fiduciaire dans les conditions prévues à l'article 238 quater B du CGI.

La prise en compte de ces titres pour l'appréciation du seuil n'est possible qu'à la double condition que :

• les titres transférés soient assortis de droits à dividendes et de droits de vote ;
• le constituant conserve l'exercice des droits de vote ou que le fiduciaire exerce ces droits dans le sens déterminé par le constituant, sous réserve des éventuelles limitations convenues par les parties au contrat établissant la fiducie pour protéger les intérêts financiers du ou des créanciers bénéficiaires de la fiducie. Pour cette seconde condition, il convient de se reporter au II-C-3 § 205 du BOI-IS-BASE-10-10-10-20.

Lorsque l'ensemble de ces conditions est respecté, le transfert dans un patrimoine fiduciaire des titres d’une société membre d’un groupe fiscal n’entraîne pas la sortie du groupe de cette dernière.

De la même façon, le transfert dans un patrimoine fiduciaire des titres d'une société filiale non membre d'un groupe fiscal ne s'oppose pas à ce qu'elle puisse par la suite rejoindre le groupe formé par le ou les constituants, sous réserve bien entendu que le seuil de détention de 95 % du capital soit satisfait.