Le code de commerce contient des dispositions particulières en faveur des entreprises, qui sans être dans le cas d'ouverture d'une procédure collective, connaissent des difficultés. La procédure de conciliation s'insère ainsi dans un ensemble plus vaste d'outils de prévention des difficultés des entreprises.

Ce dispositif comporte des conséquences au plan de l'action en recouvrement poursuivie par les comptables publics.

I. Généralités sur la prévention des difficultés

A. Les dispositifs de prévention

1. Le groupement de prévention agréé

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Aux termes de l'article L. 611-1 du code de commerce (C. com.), toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ainsi que toute personne morale de droit privé peut adhérer à un groupement de prévention agréé par arrêté du préfet de la région.

Cette adhésion permet au chef d’entreprise d’obtenir, de façon confidentielle, une analyse économique, comptable et financière de sa situation sur la base des informations fournies par l’adhérent, les administrations, les collectivités locales et la Banque de France.

Lorsque le groupement relève des indices de difficultés, il en informe le chef d'entreprise et peut lui proposer l'intervention d'un expert.

A la diligence du préfet, les administrations compétentes prêtent leur concours aux groupements de prévention agréés. Les services de la Banque de France peuvent également, suivant des modalités prévues par convention, être appelés à formuler des avis sur la situation financière des entreprises adhérentes. Les groupements de prévention agréés peuvent aussi bénéficier d'aides des collectivités territoriales.

Les groupements de prévention agréés sont habilités à conclure, notamment avec les établissements de crédit et les entreprises d'assurance, des conventions au profit de leurs adhérents.

Les dispositions réglementaires relatives à l'agrément de ces groupements sont codifiées de l'article D. 611-1 du code de commerce à l'article D. 611-9 du code de commerce. Elles prévoient la confidentialité de leurs travaux.

2. Les autres dispositifs

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Différents dispositifs ont été créés avec pour objectif l'anticipation de difficultés ou leur règlement dans un cadre amiable. Bien qu'ils comportent une certaine gradation, ils sont indépendants les uns des autres et peuvent être mis en œuvre à l'initiative de personnes différentes. Lorsque l'ouverture de l'une de ces procédures donne lieu à la désignation d'un organe particulier, sa mission est précisément identifiée par les textes.

Ainsi, le conciliateur a pour mission principale de favoriser la conclusion d'un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers. Il peut également être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d'organiser une cession partielle ou totale de l'entreprise qui pourra être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d'une procédure collective ultérieure.

Il est désigné par le président du tribunal pour une période n'excédant pas quatre mois, période pouvant être prorogée, sans toutefois que la durée maximale de la procédure ne puisse excéder cinq mois. La personne nommée pour ces missions peut l'être à la demande du débiteur, qui peut contester la désignation. Le conciliateur agit sous le contrôle du président du tribunal, auquel il rend compte de l'état d'avancement de sa mission (C. com., art. L. 611-7, al. 4).

Toute personne appelée à l'une de ces missions est tenue à la confidentialité. Diverses incompatibilités sont prévues.

Les conditions de la rémunération des personnes désignées comme conciliateurs, comme mandataires ad hoc et, le cas échéant comme experts, sont fixées par le président du tribunal de commerce en fonction des diligences nécessaires à l'accomplissement de la mission. L'accord du débiteur doit être recueilli (C. com., art. L. 611-14).

B. La détection des difficultés des entreprises par le président du tribunal

1. La convocation à un entretien par le président du tribunal.

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Cette possibilité est ouverte au président du tribunal de commerce par l'article L. 611-2 du code de commerce et au président du tribunal de grande instance par l'article L. 611-2-1 du code de commerce.

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Le pouvoir de convocation du président du tribunal de commerce concerne les sociétés commerciales, les groupements d'intérêt économique, ou les entreprises individuelles, commerciales ou artisanales.

Cette convocation est possible si l'entreprise connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation.

Le texte précise que la connaissance des difficultés de l'entreprise, se fait par tout acte, document ou procédure.

Ainsi, les difficultés peuvent être révélées par exemple par les documents et les procès-verbaux d’assemblée générale déposés au greffe, les inscriptions de privilège, l’exercice par les commissaires aux comptes de leur obligation d’alerte.

La convocation est également envisageable si l'entreprise n'a pas procédé au dépôt obligatoire de ses comptes annuels et ce, malgré l'injonction qui lui en a été faite par le président du tribunal.

L'entretien a pour but d'envisager les mesures propres à redresser la situation.

L'article R. 611-11 du code de commerce prévoit que l'entretien donne lieu à l'établissement d'un procès-verbal cosigné par les personnes présentes. Si la personne convoquée ne se rend pas à la convocation, un procès-verbal de carence dressé par le greffier lui est notifié.

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Le pouvoir de convocation du président du tribunal de grande instance concerne les personnes morales de droit privé et les personnes physiques exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

A l'instar du président du tribunal de commerce, le président du tribunal de grande instance peut convoquer les débiteurs qui connaissent des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation et qui relèvent de sa compétence en matière de procédures collectives.

Lorsque la personne physique ou morale concernée exerce la profession d'avocat, d'administrateur ou de mandataire judiciaire ou d'officier public ou ministériel, l'intervention du président du tribunal de grande d'instance se cantonne à informer l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont elle relève, sur les difficultés portées à sa connaissance relatives à la situation économique, sociale, financière et patrimoniale du professionnel concerné.

2. Possibilité pour le président du tribunal de se faire communiquer des informations complémentaires

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A l'issue de cet entretien ou si les dirigeants ne se sont pas rendus à sa convocation, le président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance peut obtenir communication des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur (C. com., art. L. 611-2 et C. com., art, L. 611-2-1).

Ces informations peuvent être recherchées auprès des commissaires aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations publiques, des organismes de sécurité et de prévoyance sociales ou des services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement.

De même, lorsque les dirigeants d'une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte (C. com., art. R. 611-13).

Si cette injonction n'est pas suivie d'effet dans le délai d'un mois, le président du tribunal statue sur la liquidation de l'astreinte (C. com., art. R. 611-16).

40

S’agissant des comptables publics, l’article L. 145 A du livre des procédures fiscales (LPF) prévoit une dérogation expresse au secret professionnel prévu à l’article L. 103 du LPF. Ainsi, le président du tribunal compétent peut demander des informations relatives à l’état des impositions impayées, à l’évolution du chiffre d’affaires. Sa demande est accompagnée du procès-verbal d'entretien ou de carence évoqué au I-B-1 § 22.

C. La désignation par le président du tribunal d'un mandataire ad hoc

50

Le président du tribunal de commerce, si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale ou celui du tribunal de grande instance dans les autres cas, peut, à la demande d'un débiteur, désigner un mandataire ad hoc.

L’ordonnance qui nomme le mandataire détermine sa mission et en fixe la durée.

Le débiteur a la faculté de proposer le nom d'un mandataire ad hoc.

Le dirigeant n’est pas dessaisi et continue à représenter l’entreprise.

Les modalités de cette procédure sont définies à l'article L. 611-3 du code de commerce et de l'article R. 611-18 du code de commerce à l'article R. 611-21-1 du code de commerce.

II. La procédure de conciliation

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Cette procédure vise, pour l'essentiel, à la conclusion d'un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers, étant précisé que tous les créanciers ne sont pas obligatoirement signataires de cet accord.

La phase de conciliation est confidentielle. Elle a vocation à aboutir à un accord constaté par le président du tribunal ou homologué par le tribunal. L’accord met fin à la conciliation. Lorsqu’il est homologué, l’accord est publié et la publication met fin à la confidentialité.

La règle de l'arrêt des poursuites individuelles et des voies d'exécution n'existe pas en conciliation. Toutefois, si un créancier poursuit le débiteur ou simplement le met en demeure de payer, ce dernier peut saisir le président du tribunal qui a ouvert la procédure aux fins d'obtenir des reports ou des échelonnements, des délais de paiement, ainsi que la suspension des procédures d'exécution sur le fondement de l'article 1244-1 du code civil, de l'article 1244-2 du code civil et de l'article 1244-3 du code civil.

A. Conditions d'ouverture d'une procédure de conciliation

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La procédure de conciliation est ouverte :

- auprès du tribunal de commerce, pour les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale (C. com., art. L. 611-4) ;

- auprès du tribunal de grande instance pour les personnes morales de droit privé et les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (C. com., art. L. 611-5).

La procédure de conciliation n'est pas applicable aux agriculteurs qui bénéficient de la procédure prévue de l'article L. 351-1 du code rural et de la pêche maritime à l'article L. 351-7-1 du code rural et de la pêche maritime.

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Pour bénéficier de la procédure de conciliation, l'entreprise doit éprouver une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne doit pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours (C. com., art. L. 611-4).

La notion de cessation des paiements est définie par l’article L. 631-1 du code de commerce, comme étant l’impossibilité pour un débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

La notion est commune à l'ensemble des procédures collectives. Elle existait déjà sous l'empire de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 et a été précisée par la doctrine et la jurisprudence. 

B. Déroulement de la procédure de conciliation

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La décision ouvrant la procédure de conciliation comporte la désignation d'un conciliateur dont la mission peut déboucher sur la conclusion d'un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers et partenaires. Le débiteur n'est pas dessaisi juridiquement.

L'homologation de l'accord de conciliation a pour effet de mettre fin à la confidentialité de la procédure de conciliation. En effet, l'article L. 611-10 du code de commerce prévoit la publicité du jugement d'homologation et de l'accord. Toutefois, la voie de l'homologation n'est pas obligatoire et l'accord constaté, aussi bien que l'accord homologué, interrompent ou interdisent toute action en justice et arrêtent ou interdisent toute poursuite individuelle au titre des créances objet de l'accord.

1. Ouverture de la procédure de conciliation

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S'agissant d'une procédure non contentieuse, le président du tribunal est saisi par une requête du débiteur exposant sa situation économique, sociale et financière, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d'y faire face (C. com., art. L. 611-6).

La procédure de conciliation est ouverte par le président du tribunal, qui désigne un conciliateur pour une période n'excédant pas quatre mois mais qu'il peut, par une décision motivée, proroger sans que la durée totale de la procédure de conciliation ne puisse excéder cinq mois, sur demande du conciliateur exclusivement.

Le débiteur peut proposer le nom d'un conciliateur. 

Si une demande de constatation ou d'homologation a été formée en application de l'article L. 611-8 du code de commerce avant l'expiration de cette période, la mission du conciliateur et la procédure sont prolongées, selon le cas, jusqu'à la décision du président du tribunal ou du tribunal.

A défaut, elles prennent fin de plein droit et une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les trois mois qui suivent (C. com., art. L. 611-6, al. 2).

Le débiteur peut récuser le conciliateur dans des conditions et délais fixés de l'article R. 611-27 du code de commerce à l'article R. 611-34-1 du code de commerce.

La décision ouvrant la procédure de conciliation est communiquée au ministère public et, si le débiteur est soumis au contrôle légal de ses comptes, aux commissaires aux comptes.

Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, la décision est également communiquée à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente dont, le cas échéant, il relève.

En pratique, elle est également communiquée au préfet aux fins de liaison avec le comité départemental d'examen des difficultés de financement des entreprises (CODEFI).

La voie de la tierce opposition est ouverte aux créanciers non participants.

80

Après ouverture de la procédure de conciliation, le président du tribunal, pour pouvoir disposer des informations qu'il juge nécessaires sur la situation de l'entreprise, peut recourir aux mêmes pouvoirs d'investigation que lorsqu'il décide de convoquer un chef d'entreprise sur le fondement de l'article L. 611-2 du code de commerce.

En outre, il peut donner mission à un expert de son choix d'établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et, nonobstant toute disposition législative et réglementaire contraire, obtenir des établissements bancaires ou financiers tout renseignement de nature à donner une exacte information sur la situation économique et financière de celui-ci. Depuis l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, ce pouvoir ne peut être exercé qu'après l'ouverture de la procédure de conciliation (C. com., art. L. 611-6).

2. Mission du conciliateur

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Aux termes de l'article L. 611-7 du code de commerce, le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise.

Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l'entreprise, à la poursuite de l'activité économique et au maintien de l'emploi.

Il peut être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d'une mission ayant pour objet l'organisation d'une cession partielle ou totale de l'entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d'une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Le conciliateur peut, dans ce but, obtenir du débiteur tout renseignement utile.

Le président du tribunal communique au conciliateur les renseignements dont il dispose et, le cas échéant, les éléments du rapport de l'expert qu'il a désigné en application des dispositions figurant au dernier alinéa de l'article L. 611-6 du code de commerce.

100

Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale et les institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L. 5422-1 et suivants du code du travail et les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale (CSS, art. L. 911-1 et suivants) peuvent consentir des remises de dettes dans les conditions fixées à l'article L. 626-6 du code de commerce.

Les demandes de remises à l'initiative du débiteur ou du conciliateur sont examinées par les commissions des chefs des services financiers et des représentants des organismes de sécurité sociale et de l'assurance chômage [CCSF] (BOI-REC-PREA-20-10-20). Elles ne peuvent concerner que les impôts directs perçus au profit de l'État et des collectivités locales et les pénalités, s'agissant des impôts indirects.

Des cessions de rang de privilège ou d'hypothèque ou l'abandon de ces sûretés peuvent être consenties dans les mêmes conditions.

L'article L. 611-7 du code de commerce renvoie en outre à l'article 1244-1 du code civil, à l'article 1244-2 du code civil et à l'article 1244-3 du code civil.

Au cours de la procédure, le débiteur mis en demeure ou poursuivi par un créancier peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de l'article 1244-1 du code civil, de l'article 1244-2 du code civil et de l'article 1244-3 du code civil. Le juge statue après avoir recueilli les observations du conciliateur. Il peut subordonner la durée des mesures ainsi prises à la conclusion de l'accord amiable.

L'article L. 631-5 du code de commerce empêche de demander la mise en redressement judiciaire d'un débiteur bénéficiant d'une procédure de conciliation en cours.

3. Le sort de l'accord

En cas d'accord, deux voies procédurales se présentent au débiteur : l'une tend à la constatation de l'accord par le président du tribunal, l'autre à l'homologation de l'accord par le tribunal.

a. Constat de l'accord par le président du tribunal

110

En vertu de l'article L. 611-8 du code de commerce, le président du tribunal, sur la requête conjointe des parties, constate leur accord et donne à celui-ci force exécutoire. Il statue au vu d'une déclaration certifiée du débiteur attestant qu'il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l'accord, ou que ce dernier y met fin.

La décision constatant l'accord n'est pas soumise à publication et n'est pas susceptible de recours. Elle met fin à la procédure de conciliation.

b. La décision d'homologation

120

Si le débiteur choisit la voie de l'homologation, à sa demande, le tribunal homologue l'accord obtenu lorsque les conditions suivantes sont réunies (C. com., art. L. 611-8) :

- le débiteur n'est pas en cessation des paiements ou l'accord conclu y met fin ;

- les termes de l'accord sont de nature à assurer la pérennité de l'activité de l'entreprise ;

- l'accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.

En vertu de l'article L. 611-9 du code de commerce le tribunal statue sur l'homologation après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur, les créanciers parties à l'accord, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public. L'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont relève, le cas échéant, le débiteur qui exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, est entendu ou appelé dans les mêmes conditions.

Le tribunal peut entendre toute autre personne dont l'audition lui paraît utile.

L'homologation de l'accord met fin à la procédure de conciliation (C. com., article L. 611-10).

1° Publicité de l'accord homologué

130

Lorsque le débiteur est soumis au contrôle légal de ses comptes, l'accord homologué est transmis à son commissaire aux comptes.

Le jugement d'homologation est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance et fait l'objet d'une mesure de publicité (au BODACC notamment).

2° Recours contre l'accord homologué

140

Il est susceptible d'appel de la part du ministère public et, en cas de contestation relative au privilège mentionné à l'article L. 611-11 du code de commerce, de la part des parties à l'accord. Il peut également être frappé de tierce opposition. Le jugement rejetant l'homologation ne fait pas l'objet d'une publication. Il est susceptible d'appel (C. com., article L. 611-10).

4. Effets de l'accord

a. Interruption des poursuites

150

Pendant la durée de son exécution, l'accord constaté ou homologué interrompt ou interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur dans le but d'obtenir le paiement des créances qui en font l'objet (C. com., art. L. 611-10-1).

b. Octroi de délais de grâce

155

Si, au cours de l'exécution de l'accord, le débiteur est mis en demeure ou poursuivi par l'un des créanciers appelés à la conciliation dans le but d'obtenir le paiement d'une créance qui n'a pas fait l'objet de l'accord, le juge qui a ouvert la procédure de conciliation peut, à la demande du débiteur et après avoir recueilli, le cas échéant, les observations du mandataire à l'exécution de l'accord, faire application des dispositions de l'article 1244-1 du code civil, de l'article 1244-2 du code civil et de l'article 1244-3 du code civil, en prenant en compte les conditions d'exécution de l'accord. Ces dispositions ne sont pas applicables aux créanciers mentionnés au troisième alinéa de l'article L. 611-7 du code de commerce (notamment les administrations financières et les organismes de sécurité sociale).

c. Interruption de la prescription

160

L'accord constaté ou homologué interrompt, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l'accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l'accord.

Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des délais de grâce accordés au débiteur en application du cinquième alinéa de l'article L. 611-7 du code de commerce ainsi que des dispositions de l'accord constaté ou homologué (C. com., art. L. 611-10-2).

d. Levée de l'interdiction d'émettre des chèques

170

L'accord homologué entraîne la levée de plein droit de toute interdiction d'émettre des chèques conformément à l'article L. 131-73 du code monétaire et financier mise en œuvre à l'occasion du rejet d'un chèque émis avant l'ouverture de la procédure de conciliation (C. com., art. L. 611-10-2).

C. L'échec de la conciliation

1. L'impossibilité de parvenir à un accord

180

En cas d'impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur présente sans délai un rapport au président du tribunal. Celui-ci met fin à sa mission et à la procédure de conciliation. Sa décision est notifiée au débiteur et communiquée au ministère public.

Le sort de l'entreprise dépendra de la cause de cet échec.

Si l'impossibilité de parvenir à un accord est due au refus d'un ou plusieurs créanciers et si l'entreprise n'est pas en cessation de paiement, le recours à la procédure de sauvegarde permettra dans une certaine mesure de contraindre certains créanciers minoritaires à se soumettre aux décisions de la majorité.

En revanche, si l'entreprise est en cessation des paiements, une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, en fonction de la situation de l'entreprise, devra être ouverte.

2. L'inexécution des engagements

190

Saisi par l'une des parties à l'accord constaté ou homologué d'une demande de résolution formée par voie d'assignation, le président du tribunal ou le tribunal, s'il constate l'inexécution des engagements résultant de cet accord, prononce la résolution de celui-ci.

Le jugement rendu est communiqué au ministère public. Il fait l'objet de publicité au BODACC et dans un journal d’annonces légales. Enfin, il est notifié, par le greffier, aux créanciers parties à l'accord ainsi qu’aux créanciers auxquels des délais ou des reports de paiement ont été imposés en application du cinquième alinéa de l'article L. 611-7 du code de commerce.

Le président du tribunal ou le tribunal qui décide la résolution de l'accord peut aussi prononcer la déchéance de tout délai de paiement accordé en application du cinquième alinéa de l'article L. 611-7 du code de commerce.

200

En cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d'une procédure de conciliation ayant donné lieu à l'accord homologué prévu au II de l'article L. 611-8 du code de commerce, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l'article L. 622-17 du code de commerce et au II de l'article L. 641-13 du code de commerce.

Les personnes qui fournissent, dans le même cadre, un nouveau bien ou service en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité bénéficient du même privilège pour le prix de ce bien ou de ce service (C. com., art L. 611-11).

Cette disposition ne s'applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital.

Les créanciers signataires de l'accord ne peuvent bénéficier directement ou indirectement de cette disposition au titre de leurs concours antérieurs à l'ouverture de la conciliation.

210

La loi ne prévoit plus l’ouverture automatique d’une procédure collective.

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde est envisageable si le débiteur en fait la demande et qu’il en remplit les conditions.

L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l'accord constaté ou homologué (C. com., art. L. 611-12).

En ce cas, les créanciers recouvrent l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, sans préjudice des dispositions prévues à l'article L. 611-11 du code de commerce.