I. Acquisition d'une société suivie de sa fusion

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L'acquisition d'une société suivie de sa fusion avec la société qui l'acquiert peut avoir pour but exclusif d'imputer fiscalement les frais d'acquisition sur les bénéfices de la société acquise ou constituer pour la société acquise puis fusionnée une opération déséquilibrée, sans contrepartie suffisante pour elle.

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Ces opérations peuvent être remises en cause, selon le cas, conformément à la procédure de l'abus de droit fiscal ou sur le fondement de l'acte anormal de gestion.

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La qualification fiscale de l'opération doit résulter de la prise en considération d'un faisceau d'indices cumulatifs ou alternatifs, parmi lesquels, le délai séparant l'acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation de la société holding de reprise, l'importance des dettes d'acquisition subsistant au moment de la fusion par rapport au financement initial, l'exercice ou non par la société acquérante avant la fusion d'une activité autre que la détention des titres de la société acquise.

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La circonstance que les deux entités aient formé ou auraient pu former un groupe fiscal au sens de l'article 223 A du code général des impôts (CGI) ou de l'article 223 A bis du CGI est à cet égard sans incidence.

Ce régime permet, dans le cadre d'une option de plein droit, l'imputation fiscale des frais d'acquisition sur les bénéfices de la société acquise. Il n'est pas susceptible de modifier les intérêts patrimoniaux respectifs des associés et sociétés concernés dès lors qu'il est fondé sur le principe d'une somme algébrique de résultats fiscaux déterminés dans les conditions de droit commun.

La fusion des deux entités permet l'intégration fiscale des résultats en s'affranchissant des conditions fixées par la loi. Les parties, par la fusion, s'étant délibérément situées hors du régime légal, leur intérêt fiscal doit s'apprécier non par rapport aux effets du régime de groupe auquel elles ont renoncé, mais par rapport aux conséquences qui auraient résulté de l'autonomie fiscale des sociétés concernées.

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Les modalités de réalisation de la fusion intervenant à la suite d'une acquisition doivent également être appréciées dans le cadre des conditions permettant le transfert de déficits (CGI, art. 209, II), de plein droit ou sur agrément.

Ces conditions supposent notamment que la restructuration soit motivée économiquement et n'ait pas comme objectif principal ou comme l'un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale.

Ainsi, par exemple, le bénéfice de l'agrément sera refusé notamment dans le cas où une société déficitaire, qui s'est endettée de manière significative pour acquérir une société cible bénéficiaire est absorbée par celle-ci peu de temps après l'acquisition (BOI-SJ-AGR-20-30-10-10).

II. Déductibilité des frais financiers en cas de fusion rapide entre deux sociétés holdings

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Il est admis que l'administration est susceptible sous certaines conditions ne pas remettre en cause la déductibilité des frais financiers en cas de fusion rapide entre deux sociétés holdings.

RES N° 2007/48 (FE)

Dans quelles conditions l'administration est-elle susceptible de ne pas remettre en cause la déductibilité des frais financiers en cas de fusion rapide entre deux sociétés holdings ?

Un groupe fait l'objet, lors de l'année N, d'un rachat à partir de la constitution d'une société holding créée ad hoc, H, qui se porte acquéreuse de 100 % du capital de la société mère du groupe, M. M est une société holding qui détient les sociétés opérationnelles du groupe.

Au début de l'année N + 1, la société H absorbe la société M, ce qui lui permet de devenir société mère du nouveau groupe fiscal constitué à la date de l'effet rétroactif de la fusion, soit le 1er janvier N +1.

En application de la doctrine administrative exposée dans l'instruction du 3 août 2000 (BOI 4-I-2-00 § 17), une opération d'acquisition d'une société suivie de sa fusion peut être remise en cause, selon les cas, conformément à la procédure de répression des abus de droit ou sur le fondement de l'acte anormal de gestion.

La qualification fiscale de l'opération doit résulter de la prise en considération d'un faisceau d'indices cumulatifs ou alternatifs, parmi lesquels le délai séparant l'acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation de la société holding de reprise, l'importance des dettes d'acquisition subsistant au moment de la fusion par rapport au financement initial, l'exercice ou non par la société cessionnaire avant la fusion d'une activité autre que la détention des titres de la société acquise.

Au cas particulier, s'agissant d'une opération dite de « LBO secondaire », la déductibilité des frais financiers engagés par la société holding de rachat, H, ne sera pas remise en cause sur le fondement de l'instruction précitée dès lors que les conditions suivantes seront cumulativement réunies :

- la fusion des deux sociétés, H et M, n'entraîne pas de rupture dans l'application du régime fiscal des groupes de sociétés prévu à l'article 223 A du CGI, de sorte que l'opération de fusion n'a pas pour objet de compenser fiscalement des résultats en dehors du cadre légal du régime de groupe ;

- le capital de la société absorbée, M, ne comprend aucun intérêt minoritaire susceptible d'être lésé par l'opération de fusion (dès lors que la société absorbante, la société H, détient la totalité du capital de la société absorbée) ;

- l'opération de fusion ne concerne que des structures de financement et n'entraîne par conséquent aucun appauvrissement des sociétés opérationnelles. 

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S'agissant d’une opération dite de « LBO secondaire », la déductibilité des frais financiers engagés par la société holding de rachat ne sera pas remise en cause sur le fondement des principes applicables lors de l'acquisition d'une société suivie de sa fusion développés au I § 1 à 40.