I. Caractères généraux

1

L'article R* 202-6 du Livre des Procédures Fiscales (LPF) prévoit que les affaires relevant de l'article L 199, al. 2 du même livre portées devant la cour d'appel sont instruites et jugées selon les règles prévues par le Code de Procédure Civile en matière contentieuse.

Toutefois, ce texte réserve expressément l'application des alinéas 2 et 4 de l'article R* 202-2 du LPF.

10

À cet égard, l'article 2 du décret n° 98-127 du 4 mars 1998 a modifié la rédaction du deuxième alinéa de l'article R* 202-2 du LPF, d'une part, en y reportant la dernière phrase de l'alinéa 1 (« l'instruction se fait par simples mémoires respectivement signifiés »), d'autre part, en le complétant d'une dernière phrase relative aux modes de preuve (« les modes de preuve doivent être compatibles avec le caractère écrit de l'instruction »).

En outre, le même article 2 du décret n°98-127 du 4 mars 1998 a étendu, en cause d'appel, aux avocats constitués, la disposition permettant de demander à la juridiction d'accorder les délais nécessaires aux parties pour présenter leur défense (cf. ci-après V).

20

Par ailleurs, l'article 3 du décret n°98-127 du 4 mars 1998 transpose, à l'instance d'appel, en aménageant ses modalités, la procédure spéciale d'expertise prévue à l'article R* 202-3 du LPF (cf. ci-après III C).

30

Il résulte de ces considérations que la procédure suivie devant la cour d'appel est exclusivement écrite et contradictoire, que si les parties ont le droit de présenter oralement de simples observations, elles n'ont pas obligation de recourir à l'assistance d'un avocat (cf. également BOI-CTX-JUD-10-30-10).

40

L'affirmation solennelle du caractère écrit de l'instruction à la dernière phrase de l'article R* 202-2 al. 2 du LPF confirme le rôle essentiel des conclusions signifiées dans la procédure suivie en matière fiscale.

Elle vient, au demeurant, s'agissant de l'instance d'appel, appuyer les textes du C. proc. Civ. (articles 4 et 954 C. proc. Civ.) qui permettent déjà à la Cour de Cassation de censurer les arrêts par lesquels une cour d'appel avait cru pouvoir déduire des seules énonciations d'une plaidoirie l'abandon de moyens contenus dans des conclusions régulières (Civ. 3ème, 29 octobre 1985, Bull. III, n° 137) et, plus généralement, toute décision qui se détermine par référence des débats oraux à l'encontre des écritures des parties (Civ. 2ème, 25 janvier 1989, Bull. II, n° 20).

50

En définitive, devant la cour d'appel, les affaires sont instruites selon une procédure dite « spéciale », correspondant à la procédure ordinaire de mise en état (sauf mise en œuvre de la faculté, prévue à l'article 910, al. 2 du C. proc Civ., de renvoi à l'audience), aménagée pour tenir compte des dérogations apportées par le LPF.

II. Conclusions des parties - communication des pièces

60

Aux termes de l' article R* 202-2 al. 2 du LPF, l'instruction se fait par simples mémoires respectivement signifiés.

Les parties à l'instance d'appel doivent donc faire connaître en temps utile leurs prétentions respectives, les moyens qui en sont le soutien, ainsi que les preuves et les pièces qui les appuient dans le cadre de conclusions écrites, régulièrement notifiées (rappr. BOI-CTX-JUD-10-30-10 ).

Cette règle doit être combinée et éclairée par les dispositions pertinentes du code de procédure civile qui n'y sont pas contraires.

A. Forme des conclusions – Notifications

70

S'agissant des conclusions, dans la mesure où la procédure applicable est celle avec représentation obligatoire en matière contentieuse, celles-ci doivent être notifiées à l'avocat de la partie adverse (C. proc. Civ., art. 909) dans les conditions fixées aux articles 960 à 962 dudit code. Les dispositions du dernier alinéa de l'article R* 202-2 du LPF ne sont, en effet, pas applicables en cause d'appel.

Les conclusions doivent ainsi être signées par l'avocat constitué (C. proc. Civ., art. 961) et ne sont pas recevables tant que les indications sur l'identité de l'intimé mentionnées à l'article 960, al. 2 du C. proc. Civ n'ont pas été fournies.

Elles sont notifiées dans la forme des notifications entre avocats (C. proc. Civ., art. 961).

80

Les règles relatives aux notifications entre avocat figurent aux articles 671 à 674 du C. proc. Civ.

90

L'article 671 du C. proc. Civ. prévoit, à cet égard, qu'une telle notification peut être directe ou par voie de signification.

Compte tenu de la rédaction de l'article R* 202-2, al. 2 du LPF, applicable en cause d'appel, il y a lieu de considérer que seule la voie de la signification par un huissier audiencier est autorisée en matière fiscale, à l'exclusion d'une notification directe entre avocats.

Toutefois, la nullité de la notification qui pourrait résulter de l'emploi de la procédure de notification directe au lieu et place de celle de la signification ne pourrait être soulevée qu'à charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'emploi de ce procédé (rappr. Civ. 2ème, 13 mai 1987, Bull. II, n° 110).

100

La signification est constatée par l'apposition du cachet et de la signature de l'huissier sur l'acte et sa copie, avec l'indication de la date et du nom de l'avocat destinataire (C. proc. Civ., art. 672).

Seul l'huissier de justice est qualifié pour authentifier la date de la signification (Civ. 2ème, 6 oct. 1971, Bull. II, n° 265).

110

Par ailleurs, en cas de pluralité de défendeurs ou de demandeurs, les conclusions doivent être notifiées à tous les avocats constitués (C. proc. Civ., art. 909).

120

Copie des conclusions est ensuite remise au secrétariat-greffe avec la justification de leur notification (C. proc. Civ., art. 909, al. 2). Et l'acceptation par le secrétariat-greffe d'un tel dépôt de conclusions fait présumer que leur notification était justifiée (Civ. 2ème, 11 octobre 1978, Bull. II, n° 204). La remise au secrétariat-greffe est constatée dans les conditions prévues à l'article 966 du C. proc. Civ. (cf. BOI-CTX-JUD-20-20-30 § 360).

130

En ce qui concerne les délais dans lesquels les conclusions doivent être produites, il convient de se reporter aux développements consacrés à l'ordonnance de clôture de l'instruction (cf. ci-après V ).

B. Contenu des conclusions

140

Les articles 954 et 955 du C. proc. Civ. prévoient les règles de fond auxquelles obéissent les conclusions d'appel. Elles doivent être combinées avec les dispositions pertinentes du Livre des procédures fiscales, et notamment celles prévues aux articles L 199 C, R* 190-1, R* 202-2 et R* 202-6.

1. Objet des conclusions d'appel

150

Le premier alinéa de l'article 954 du C. proc. Civ. prévoit ainsi une règle générale obligeant les parties à formuler expressément leurs prétentions et les moyens sur lesquels elles sont fondées (sur la notion de moyen, cf. BOI-CTX-JUD-10-30-10).

160

Il est rappelé à cet égard que si l'appel a pour finalité la réformation ou l'annulation du jugement déféré, l'instance portée devant les juridictions judiciaires en vertu de l'article L. 199, al. 2 du LPF a pour objet la confirmation ou l'annulation -partielle ou totale- de la décision expresse ou tacite de la réclamation du contribuable, dont le contenu délimite strictement la demande en justice (Com., 4 décembre 1990, Bull. IV, n° 309 ; 2 juin 1992, Bull. IV, n° 221).

Les prétentions portées en appel ne peuvent donc ni excéder le contenu de la réclamation initiale, ni avoir d'autre objet que l'annulation ou la confirmation de la décision administrative de rejet.

Sur ce point, l'admissibilité des moyens nouveaux en cause d'appel, prévue par l'article L. 199 C du LPF, doit être strictement entendue (cf. BOI-CTX-JUD-20-10 § 140).

170

Il résulte des dispositions du premier alinéa de l'article 954 du C. proc. Civ. qu'en l'absence de toute conclusion de l'appelant, la Cour n'est saisie d'aucun moyen d'appel et ne peut donc que rejeter le recours (Civ. 2ème, 9 mai 1985, Bull. II, n° 92).

2. Forme des moyens présentés dans les conclusions

180

Le troisième alinéa de l'article 954 précité prévoit en outre que la partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

Il en résulte qu'une cour d'appel n'est pas tenue de répondre aux conclusions de première instance auxquelles il est simplement fait référence dans les conclusions d'appel (Civ. 3ème, 5 juillet 1983, Bull. III, n° 158), qu'elle peut à bon droit juger que l'appelant ne l'ayant saisi d'aucun moyen ne conteste pas la condamnation prononcée à son encontre par les premiers juges (Civ. 2ème, 8 octobre 1986, Bull. II, n° 140), mais qu'encourt en revanche la cassation l'arrêt qui, pour infirmer le jugement, se fonde sur un moyen invoqué par l'appelant devant les premiers juges, mais non repris dans les conclusions d'appel (Civ. 1ère, 9 décembre 1981, Bull. I, n°372).

Il convient donc de porter un soin attentif à la rédaction des conclusions d'appel qui doivent contenir l'énonciation la plus précise possible des moyens appuyant les prétentions soumises à la cour et énumérer les pièces justifiant leurs prétentions dans un bordereau annexé aux conclusions (C. proc. Civ., art. 954 al.1).

En pratique, il suffira d'adjoindre aux conclusions déposées devant les juges du second degré le bordereau des pièces communiquées en première instance auxquelles seront ajoutées les nouvelles pièces produites en appel, sauf, bien sûr, injonction du juge de produire à nouveau certaines de ces pièces.

190

S'agissant des conclusions de confirmation du jugement attaqué, le quatrième alinéa de l'article 954 du C. proc. Civ. établit une présomption d'adoption des motifs de la décision déférée par la partie se bornant à demander une telle confirmation sans énoncer de nouveaux moyens.

Il en résulte qu'en présence de conclusions banales de défense, l'intimé est réputé s'approprier les moyens retenus par le jugement, y compris ceux soulevés d'office par la juridiction (rappr. Com. 13 janvier 1981, Bull. IV, n° 23), mais qu'il se prive du droit d'invoquer les moyens qu'il avait soulevés en première instance et qui ont été rejetés par le jugement ou n'ont pas été repris (Civ. 2ème, 28 avril 1978, Bull. II, n° 112).

L'intimé n'échappe à cette double présomption d'adoption des motifs du jugement déféré et de renonciations aux moyens délaissés ou ignorés par la juridiction de premier degré qu'en formulant de manière expresse dans ses conclusions d'appel les moyens qu'il entend faire valoir à l'appui de sa demande en confirmation de la décision attaquée ; que ceux-ci soient nouveaux ou qu'ils aient été déjà formulés dans les écritures prises devant les premiers juges (Civ. 2ème, 14 avril 1988, Bull. II, n° 80).

200

Le deuxième alinéa de l'article 954 du C. proc. Civ. prévoit que les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures.

Les moyens qui ne sont pas récapitulés sont regardés comme abandonnés.

210

Par ailleurs, lorsqu'elle confirme un jugement, la cour d'appel est réputée avoir adopté les motifs de ce jugement qui ne sont pas contraires aux siens (C. proc. Civ., art. 955).

220

En ce qui concerne le contenu même des écritures, il y a lieu de se reporter aux indications figurant  au BOI-CTX-JUD-10-30-10 pour ce qui concerne le fond du droit, et au BOI-CTX-JUD-10-40 pour ce qui a trait aux incidents de procédure, sous réserves des développements ci-après consacrés aux pouvoirs du conseiller de la mise en état, ainsi qu'aux procédures particulières devant la cour d'appel.

C. Production des conclusions de l'appelant

1. Délais de production

230

Aux termes de l'article 915, al. 1 du C. proc. Civ., à moins que le conseiller de la mise en état ne lui ait imparti un délai plus court, l'avocat de l'appelant doit déposer au greffe ses conclusions dans les quatre mois de la déclaration d'appel.

Ce délai est computé selon les règles fixées aux articles 641 et 642 du C. proc. Civ. (cf. BOI-CTX-JUD-10-20-20).

240

Par conclusions, il convient d'entendre toutes écritures répondant aux exigences de l'article 954 du C. proc. Civ., de sorte que ne remplissent pas cette condition et, par suite, ne constituent pas des conclusions au sens de l'article 915 précité de simples conclusions banales, telles celles sollicitant un complément d'expertise, une demande aux fins d'injonction de communication de pièces (Civ. 2ème, 26 juin 1991, Bull. II, n° 190), ou un sursis à statuer.

Mais, à l'inverse, des écritures sur une fin de non-recevoir, une exception de nullité ou sur le fond du litige constituent des conclusions au sens du texte précité (rappr. CA Versailles, 9 juin 1994).

250

En cas de pluralité d'appelants, il suffit que l'un d'entre eux ait satisfait aux prescriptions de l'article 915 du C. proc. Civ. (CA Paris, ord. du 23 août 1990), dès lors que le défaut de diligence d'un seul des appelants ne saurait préjudicier aux autres (CA Versailles, ord. 19 octobre 1993).

260

Si ce délai de quatre mois peut être réduit par le conseiller de la mise en état (C. proc. Civ., art 915, al. 1), il ne peut être prorogé par le magistrat que dans le seul cas où l'avocat de l'appelant a été désigné au titre de l'aide judiciaire, ou a été constitué par un appelant à qui l'aide judiciaire a été refusée (C. proc. Civ., art. 915, dern. al).

2. Sanction de l'inobservation des délais : la radiation du rôle

270

À défaut de dépôt au greffe des conclusions dans le délai de 4 mois, ou celui, plus bref, fixé par le conseiller de la mise en état, l'affaire doit être radiée du rôle (C. proc. Civ., art. 915, al. 2) par une décision non susceptible de recours (ordonnance) communiquée à la personne de l'appelant.

C'est le conseiller de la mise en état qui a compétence pour rendre une telle ordonnance.

280

La radiation emporte normalement suppression de l'effet suspensif dont le C. proc. Civ. assortit l'appel.

Les conséquences de la radiation du rôle de l'appel sur l'exécution provisoire de droit et les mesures éventuelles tendant à son arrêt ou son aménagement seront étudiées dans une instruction à paraître relative à cette procédure.

3. Rétablissement de l'affaire

290

À moins que l'instance ne soit atteinte par la péremption (C. proc. Civ., art. 385 et s. ; cf. BOI-CTX-JUD-10-40-50 ; Civ. 2ème, 5 avril 1993, Bull. II, n° 147), le troisième alinéa de l'article 915 du C. proc. Civ. permet, à l'appelant comme à l'intimé, de faire rétablir l'affaire au rôle.

Si l'appelant désire faire rétablir l'affaire, il doit conclure et justifier du dépôt de ces conclusions, mais l'intimé peut également prendre l'initiative de rétablissement.

300

Il convient alors de distinguer deux situations :

310

- Soit l'intimé conclut au fond, ou se borne à demander la confirmation du jugement.

En ce cas, la procédure reprend normalement et les parties sont recevables à produire de nouvelles écritures, communiquer de nouvelles pièces ou solliciter des mesures d'instruction ;

320

- Soit l'intimé peut user de la faculté que lui réserve l'article 915 al 3 du C. proc. Civ. et demande que la clôture soit ordonnée et l'affaire renvoyée à l'audience pour être jugée au vu des conclusions de première instance.

Dans ce cas, le juge ne peut que faire droit à cette demande de renvoi, l'affaire étant en état d'être jugée ; aucune pièce, aucune conclusion, ne pouvant être alors valablement déposée et l'affaire doit être jugée au seul vu des écritures de première instance (rappr. Civ. 2ème, 13 janvier 1993, Bull. II, n° 9 ; 10 mars 1993, Bull. II, n° 88 ; 20 juin 1996, Bull. II, n° 166).

Pour autant la cour d'appel reste tenue, en vertu de l'article 561 du C. proc. Civ, de juger à nouveau l'affaire en fait et en droit, et a, par conséquent, le pouvoir de modifier la décision des premiers juges s'il y a lieu (Cass. avis du 24 février 1995, Bull. n° 1).

330

Il résulte de ce qui précède que la détermination de la partie ayant pris l'initiative du rétablissement est essentielle pour apprécier la recevabilité des écritures nouvelles après le rétablissement.

De ce point de vue, c'est la date du dépôt au greffe des conclusions qui importe, et non celle de leur signification à avoué (Civ. 2ème, 23 février1994, Bull. II, n° 65).

En tout état de cause, le choix de l'intimé, lorsque celui-ci prend l'initiative du rétablissement, de demander ou non le jugement de l'appel sur les seules conclusions de première instance dépend largement du contenu de ces écritures et de l'intérêt que peut présenter pour lui l'impossibilité de conclure dans laquelle l'appelant pourrait se trouver placé.

D. Communication des pièces

340

Si les règles générales relatives à la communication des pièces s'appliquent devant la cour d'appel (cf. BOI-CTX-JUD-10-30-10), quelques points doivent être précisés.

350

D'abord, une nouvelle communication des pièces versées aux débats en première instance n'est pas exigée en cause d'appel, mais toute partie peut cependant l'exiger par voie de conclusions régulières (C. proc. Civ., art. 132, al. 3).

360

En revanche, les pièces nouvelles doivent être spontanément communiquées à tous les avocats constitués (C. proc. Civ., art. 909, al. 1), à l'appui d'un bordereau établi par l'avocat qui procède à la communication et signé par l'avocat destinataire (C. proc. Civ., art. 961, al. 2).

370

La date de la communication des pièces est celle de la notification à l'avoué destinataire (Civ. 2ème, 1er mars 1995, Bull. II, n° 68) et non la date du dépôt de ce bordereau au greffe.

380

Et, il convient de déposer au secrétariat-greffe les pièces en cause afin que celui-ci puisse procéder à la formalité du visa prévu à l'article 966 du C. proc. Civ., et que la cour puisse en prendre connaissance.

À défaut, le magistrat de la mise en état pourrait en demander la remise en copie. Il peut, par ailleurs, et en tout état de cause, se faire communiquer l'original des pièces versées au débat (combinaison des articles. 765 et 910 du C. proc. Civ.).

III. La procédure de mise en état

390

Sous réserve de la mise en œuvre de la procédure de renvoi à l'audience prévue à l'article 910, al. 2 du C. proc. Civ. (cf. ci-après IV et suivants), l'affaire est instruite sous le contrôle d'un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée (C. proc. Civ., art. 910, al. 1).

Cette attribution à une chambre précise est décidée par le premier président (C. proc. Civ., art. 907).

C'est la procédure de mise en état.

A. Les attributions du conseiller de la mise en état

400

Le conseiller de la mise en état dispose des attributions reconnues au juge de la mise en état devant le tribunal de grande instance et figurant aux articles 763 à 787 du C. proc. Civ..

Il dispose par ailleurs de pouvoirs particuliers propres à l'instance d'appel, tandis que les règles de la procédure spéciale applicable en matière fiscale apportent un certain nombre de dérogations aux dispositions du code de procédure civile.

1. Les pouvoirs ordinaires du conseiller de la mise en état

410

Le conseiller de la mise en état a pour rôle de contrôler l'instruction de l'affaire en s'assurant du déroulement loyal de la procédure (Civ. proc. Civ., art. 763, al. 2).

420

Dans les instances relevant de la procédure spéciale, les pouvoirs qu'il tire des prévisions du C. proc. Civ. sont limités par les dispositions des articles R* 202-2 et suivants du LPF (cf. ci-après n° 600).

430

Il veille ainsi à la ponctualité de l'échange des conclusions et de la communication des pièces (C. proc. Civ., art. 763, al. 2), en adressant au besoin des injonctions aux avocats (C. proc. Civ., art. 763, al. 3), fixe au fur et à mesure les délais nécessaires à l'instruction après avoir provoqué l'avis des avocats, et accorde, le cas échéant, leur prorogation (C. proc. Civ., art. 764), peut inviter les avocats à répondre aux moyens sur lesquels ils n'auraient pas conclu ou leur demander des explications de fait et de droit nécessaires à la solution du litige (C. proc. Civ., art. 765).

Dans l'exercice de ses missions, le conseiller de la mise en état observe et fait observer le principe du contradictoire.

Il peut inviter les parties à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui paraît nécessaire à la solution du litige (C. proc. Civ., art. 768-1).

440

Il dispose par ailleurs de pouvoirs en ce qui concerne les jonctions et disjonctions d'instances (C. proc. Civ., art. 766). Il peut constater l'extinction de l'instance (C. proc. Civ., art. 769), notamment en cas de péremption (C.A. Paris, 6 avril 1990; 3 avril 1991) ou de désistement, exerce les pouvoirs nécessaires à la communication et la production des pièces (C. proc. Civ., art. 770).

450

Il dispose également de la compétence exclusive pour ordonner, même d'office, toute mesure d'instruction (C. proc. Civ., art. 771, 4 ; cf. ci-après III B sur les mesures d'instruction admissibles dans le cadre de la procédure spéciale) et peut statuer sur les dépens (C. proc. Civ., art. 772).

460

Il prononce la clôture de l'instruction et le renvoi à l'audience (cf. ci-après V).

470

Dans le cas où les avocats s'abstiennent d'accomplir les actes de la procédure dans les délais impartis, le conseiller de la mise en état a la faculté de prendre une ordonnance de radiation de l'affaire dans les conditions prévues à l'article 781 du C. proc. Civ..

L'affaire peut alors être rétablie (sauf si la péremption est survenue) dans les conditions prévues à l'article 383 du C. proc Civ..

480

Par ailleurs, à compter de sa désignation et jusqu'à son dessaisissement, c'est-à-dire jusqu'à l'ouverture des débats (C. proc. Civ., art. 779, al. 3), le conseiller de la mise en état a compétence exclusive pour statuer sur les exceptions dilatoires et les nullités pour vices de formes (C. proc. Civ., art. 771-1).

Il résulte de ces dispositions que le conseiller de la mise en état n'est, en revanche, pas compétent pour statuer sur les exceptions d'incompétence de fond, ni pour connaître d'une nullité pour irrégularité de fond.

490

En outre, dès lors que les jugements rendus en matière fiscale sont assortis de l'exécution provisoire de droit et que les parties disposent à son encontre d'un recours spécifique devant le premier président, les dispositions des 2. et 3. de l'article 771 du C. proc. Civ., en matière de provisions, ne s'appliquent pas aux affaires jugées selon la procédure spéciale.

2. Les pouvoirs spécifiques en cause d'appel

500

Aux termes de l'article 911 du C. proc. Civ., le conseiller de la mise en état est compétent pour déclarer l'appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l'appel.

Il peut ainsi constater la forclusion, statuer sur la validité de la signification (CA Lyon 9 novembre 1983), le point de départ du délai d'appel (CA Nancy, 11 février 1981) et plus généralement sur l'irrégularité et la nullité de l'acte d'appel (CA Paris 15 février 1985 ; 7 octobre 1994). Il est ainsi compétent pour statuer sur l'existence d'un acquiescement (C.A. Paris, 10 avril 1984).

Le conseiller de la mise en état peut également fixer à l'appelant un délai plus court que celui de quatre mois prévu à l'article 915 du C. proc. Civ. pour déposer ses conclusions (cf. ci-avant n° 230).

510

Toutefois, il ne peut trancher sur le fond quant à la capacité, l'intérêt ou la qualité pour agir (CA Paris 10 mars 1984).

Il n'a pas davantage le pouvoir de constater la caducité de la déclaration d'appel (Civ. 2ème, 10 décembre 1980, Bull. II, n° 255).

520

Par ailleurs, les dispositions de l'article 912 du C. proc. Civ. ne sont pas applicables en matière fiscale, dès lors, d'une part, que ce texte ne vise que les pouvoirs du conseiller de la mise en état en matière d'exécution provisoire ordonnée -alors que celle-ci est de droit dans les instances relevant de l'article L.199 du LPF et, d'autre part, que les pouvoirs d'arrêt ou d'aménagement de cette exécution provisoire appartiennent exclusivement au premier président de la cour d'appel.

3. La forme des décisions du conseiller de la mise en état

530

Les avis ou injonctions du conseiller de la mise en état sont adressés aux avocats.

540

Si, en règle générale, les décisions du conseiller de la mise en état font l'objet d'une simple mention au dossier, les avocats en étant avisés (C. proc. Civ., art. 773 al. 1), le conseiller de la mise en état statue par voie d'ordonnance (C.proc. Civ., art. 773 al. 2) dans un certain nombre de cas.

Ainsi en va-t-il de la constatation de l'extinction de l'instance (C. proc. Civ., art. 769), des incidents relatifs à la communication, l'obtention et la production des pièces (C. proc. Civ., art. 770), des décisions sur les exceptions dilatoires et nullités visées à l'article 771-1 du même code, de celles afférentes aux mesures d'instruction (C. proc. Civ, art. 771-4) ainsi qu'aux dépens (C. proc. Civ., art. 772).

550

Mis à part le cas particulier du défaut de diligence des avoués qui permet au conseiller de la mise en état de prendre d'office une ordonnance de clôture de l'instruction (C. proc. Civ., art. 780 ; cf. ci-après V), ou de radiation lorsque l'appelant n'a pas déposé ses conclusions dans le délai de quatre mois (C. proc. Civ., art. 915, al. 2 ; Civ. 2ème, 26 juin 1991, Bull. II n° 190 ; cf. ci-avant n° 270), ainsi que celui des mesures d'instruction qui font l'objet de développements ci-après n°s 600 et suiv. auxquels il convient de se reporter, une ordonnance ne peut être prise qu'après que les avoués aient été entendus ou appelés sur convocation à l'audience de mise en état (C. proc. Civ., art. 774, al. 1), laquelle doit indiquer clairement la question devant être débattue à l'audience afin de mettre le destinataire en mesure de préparer sa défense (CA Paris, 24 juin 1983).

560

Les ordonnances doivent être motivées (C. proc. Civ., art. 773, al. 2) et n'ont pas, au principal, l'autorité de la chose jugée (C. proc. Civ., art 775).

4. Recours contre les ordonnances du conseiller de la mise en état

570

L'article 914 du C. proc. Civ. prévoit, en son premier alinéa, que les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d'aucun recours indépendamment de l'arrêt sur le fond.

Ce principe connaît plusieurs atténuations.

580

D'abord, une ordonnance du conseiller de la mise en état se prononçant, en application des dispositions de l'article 911 du C. proc. Civ., en faveur de la recevabilité de l'appel, ne fait pas obstacle à ce que le moyen tiré de l'irrecevabilité du recours puisse être repris devant la cour et accueilli par la juridiction (Civ. 2ème, 20 juillet 1987, Bull. II, n° 170 ; 20 juillet 1988, Bull. II, n° 184).

590

Ensuite, l'alinéa 2 de l'article 914 du C. proc. Civ. ouvre la possibilité d'un recours lorsque l'ordonnance a pour effet de mettre fin à l'instance, lorsqu'elle constate son extinction.

Le recours s'exerce sous forme de déféré à la cour par simple requête dans le délai de quinze jours de leur date. Passé ce délai, les ordonnances ne peuvent plus être déférées à la cour (Civ. 2ème, 21 avril 1983, Bull. II n°101).

Ce recours ne s'applique pas aux ordonnances portant simple radiation de l'affaire, l'instance n'étant alors que suspendue (rappr. Civ. 2ème, 26 juin 1991 précité).

B. Les mesures d'instruction autres que l'expertise - Les modes de preuve

600

Dans les instances relevant de la procédure spéciale, l'article R* 202-2, al. 2 du LPF pose le principe du caractère exclusivement écrit de l'instruction et de l'exclusion des modes de preuve incompatibles avec ce caractère écrit.

Il en résulte que le conseiller de la mise en état ne peut ordonner ni une enquête, ni la comparution personnelle des parties, ni l'audition de témoins (cf. BOI-CTX-JUD-10-30-20).

En revanche, sont admissibles les mesures d'instruction confiées à un technicien (constatation, consultation, expertise), à la condition que leurs résultats fassent l'objet d'une consignation par écrit. Leur présentation orale (C. proc. Civ., art. 250, al. 2 et 257, al. 2) n'est donc pas possible.

Le conseiller de la mise en état peut également prescrire une vérification d'écriture et des modalités spéciales d'examen en cas d'inscription de faux (cf. BOI-CTX-JUD-10-30-20).

610

Les dispositions de l'article R* 202-2 du LPF ne font pas obstacle à l'administration de la preuve, dans le cadre des conclusions écrites, par voie de présomptions de fait, d'aveu écrit ou d'attestations.

620

Le code de procédure civile admet en ses articles 151 et 170 qu'une mesure d'instruction puisse être décidée sous forme d'une simple mention au dossier ou au registre d'audience.

Toutefois, eu égard aux nombreuses exclusions évoquées ci-dessus, et afin de mettre la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la régularité de l'instruction, il est nécessaire que les décisions relatives aux mesures d'instruction revêtent, dans les instances relevant de la procédure spéciale, la forme d'une ordonnance (ou, le cas échéant, d'un arrêt avant dire-droit), conformément aux dispositions de l'article 170, al. 2 du CPC.

C. L'expertise

630

Pour tenir compte de l'ouverture du droit d'appel, les articles 3 et 4 du décret n° 98-127 du 4 mars 1998 ont apporté plusieurs modifications à la procédure spéciale d'expertise applicable aux instances ayant trait à la valeur vénale réelle de certains biens.

Le régime de cette procédure spéciale est décrit au BOI-CTX-JUD-10-30-20 auquel il convient de se reporter, sous le bénéfice des observations suivantes.

640

Si, devant la cour d'appel, le champ d'application de la procédure spéciale d'expertise est le même qu'en première instance, sa mise en œuvre est cependant soumise à une double condition posée par l'alinéa 2 de l'article R* 202-3 du LPF.

Ainsi, l'expertise n'est pas accordée de droit si la partie qui l'a demandé l'a précédemment obtenue devant le tribunal de grande instance. Il en va de même si aucune des parties ne l'a demandée en première instance.

En définitive, la mise en œuvre de la procédure spéciale d'expertise est conditionnée devant la cour d'appel, à l'existence d'une première expertise devant le tribunal de grande instance et à la présentation d'une demande en ce sens formulée par la partie ne l'ayant pas sollicitée en première instance.

650

En outre, la cour d'appel, comme le tribunal de grande instance, ne sont tenus de faire droit à une demande d'expertise -toutes les conditions prévues par l'article R* 202-3 du LPF étant par ailleurs remplies- que si celle-ci est demandée dans le cadre de conclusions écrites (rappr. Com. 7 mars 1995, n° 464 D).

660

En cause d'appel, la décision ordonnant l'expertise peut revêtir la forme d'une ordonnance, si elle est décidée par le conseiller de la mise en état, ou d'un arrêt avant dire-droit si elle émane de la formation de jugement.

Cette décision désigne l'expert, fixe sa mission et le délai qui lui est imparti pour déposer son rapport au secrétariat-greffe (LPF, art. R* 202-4, al. 2).

670

L'article R* 202-4 al. 1 du LPF ne permet la désignation que d'un seul expert.

680

L'ordonnance décidant l'expertise n'est pas susceptible de recours indépendamment de l'arrêt sur le fond (C. proc. Civ., art. 914, al. 1).

690

En cause d'appel, il incombe au secrétariat-greffe d'informer tous les avocats constitués du dépôt du rapport. Les observations des avocats sur ce rapport doivent être régulièrement formulées dans les deux mois suivants le dépôt au secrétariat-greffe.

700

Cela étant, les dispositions de l'article R* 202-3 du LPF ne font pas obstacle à ce que le conseiller de la mise en état, ou la cour d'appel, décide, s'il l'estime nécessaire, d'une mesure d'expertise dans le cadre du droit commun, prévue au Code de procédure civile, y compris dans le cas où les conditions de mise en œuvre de la procédure spéciale d'expertise en cause d'appel ne sont pas réunies.

Mais tant la décision ordonnant la mesure que le déroulement de l'expertise et la présentation des conclusions du technicien doivent respecter le caractère écrit de l'instruction.

710

Les dispositions de l'article R* 207-1, al. 2 du LPF, relatives aux frais d'expertise sont applicables en cause d'appel, et ce, quel qu'ait été le régime procédural de l'expertise diligentée.

IV. La procédure de renvoi immédiat à l'audience

720

Le second alinéa de l'article 910 du C. proc. Civ. prévoit la possibilité d'une procédure accélérée d'instruction de l'affaire : si le président de la chambre à laquelle elle a été distribuée estime que l'affaire présente un caractère d'urgence ou semble pouvoir être jugée à bref délai, il fixe les jours et heures auxquels elle sera appelée.

Au jour dit, l'affaire ainsi fixée est évoquée à l'audience des causes, il est alors procédé conformément aux articles 760 ,761 et 762 du C. proc. Civ..

Soit le président estime, d'après les explications des avocats et au vu des conclusions échangées et des pièces communiquées, que l'affaire lui paraît prête à être jugée sur le fond : il renvoie alors l'affaire à l'audience (C. proc. Civ., art. 760, al. 1). Il procède de la même manière si le défendeur ne comparaît pas (défaut de constitution d'avocat), à moins qu'il n'ordonne la réassignation (C. Proc Civ., art. 760, al. 2). Dans ces deux cas, il déclare l'instruction close et fixe la date de l'audience qui peut être tenue le jour même.

Soit il peut également, s'il estime nécessaire que de nouvelles conclusions puissent être échangées, renvoyer à une nouvelle conférence, en fixant les délais nécessaires à la production des conclusions, et le cas échéant à la communication des pièces (C. proc. Civ., art. 761).

Toutes les affaires que le président ne renvoie pas alors à l'audience sont instruites selon la procédure de mise en état.

730

Sans être incompatible avec la procédure spéciale, le circuit court d'instruction n'est admissible dans les instances relevant de cette procédure que dans le strict respect des dispositions des articles R* 202-2 et suivants du LPF.

Ainsi, et en tout état de cause, les avocats doivent être mis en mesure de produire leurs conclusions et de pouvoir solliciter pour ce faire les délais qu'ils estiment nécessaires, et, le cas échéant, de demander la procédure spéciale d'expertise.

En pratique, cette procédure d'instruction ne devrait être mise en œuvre que dans des contentieux simples, relatifs à des questions de droit ayant déjà reçu une solution certaine de la jurisprudence.

V. L'ordonnance de clôture de l'instruction

740

L'ordonnance de clôture de l'instruction (C. proc. Civ., art. 782) doit intervenir en matière fiscale comme en toute autre (rappr. Com., 13 juin 1984, Bull. IV, n° 194 ; Com., 15 octobre 1985, Bull. IV, n° 238), mais ses effets sur la production des conclusions et la communication des pièces sont, dans le cadre de la procédure spéciale, très largement atténués par les dispositions de l'article R* 202-2, al. 4 du LPF, rendues applicables devant la cour d'appel par l'article R* 202-6 du même livre.

Par ailleurs, la Cour de cassation a décidé que la clôture de l'instruction, au sens de l'article L. 199 C du LPF, est constituée par la mise en délibéré de l'affaire (Com., 9 mai 1990, Bull. IV, n° 140).

750

Il résulte de la combinaison des deux textes précités - qui rendent sans objet les dispositions des articles 783 et 784 du C. proc. Civ. - que l'ordonnance de clôture ne fait pas obstacle à la recevabilité des conclusions échangées et des pièces communiquées après son prononcé, sans qu'il soit besoin ni de révoquer cette ordonnance, ni d'invoquer une cause grave (Com.,15 octobre 1985 précité).

760

Toutefois, la mise en œuvre de ce principe appelle les observations suivantes.

En premier lieu, l'article R* 202-2 du LPF fait obligation aux parties (ou en cause d'appel, aux avoués constitués) de solliciter les délais nécessaires à la présentation de leurs observations. La juridiction n'est ainsi nullement tenue d'accorder d'office de tels délais (Com., 16 juin 1975, Bull. IV, n° 167 ; Com., 21 janvier 1997, Bull. IV, n° 22).

En second lieu, devant la cour d'appel, dès lors que le prononcé de l'ordonnance de clôture ne dessaisit pas le conseiller de la mise en état, celui-ci reste compétent jusqu'au moment de l'ouverture des débats pour accorder les délais demandés (combinaison des articles 764, 779 al. 3 et 910 du C. proc. Civ.). Mais, à compter de l'ouverture des débats, seule la cour d'appel peut encore accorder de nouveaux délais.

En cas d'application de la procédure accélérée prévue aux articles 760 et 761 du C. proc. Civ., c'est le président de la chambre saisie qui exerce ce pouvoir jusqu'à l'audience.

Dès lors qu'il est saisi d'une telle demande, le conseiller de la mise en état (ou le cas échéant, le président de la chambre saisie ou la cour d'appel) est tenu d'y répondre. En revanche, il n'est pas tenu d'y faire droit s'il estime l'affaire en état d'être jugée.

La Cour de cassation a jugé que, lorsque le mémoire de l'administration a été signifié après l'ordonnance de clôture, le moyen tiré de la violation des droits de la défense est inopérant, dès lors que le contribuable n'a pas demandé au tribunal des délais pour préparer sa défense (Com. 27 janvier 1998,n°96-10735 ).

770

L'ordonnance de clôture a enfin pour effet de renvoyer l'affaire à l'audience.