I. Sociétés immobilières de copropriété dotées de la transparence fiscale

A. Généralités

1

L'article 1655 ter du code général des impôts (CGI) a institué un régime de "transparence fiscale" applicable à certaines sociétés immobilières.

  Ces sociétés doivent avoir pour objet exclusif :

- soit la construction d'immeubles ou de groupes d'immeubles en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance ;

- soit l'acquisition des mêmes biens ;

- soit la gestion des biens correspondants après division ;

- soit la location, pour le compte d'un ou plusieurs de leurs membres, de tout ou partie des biens susvisés appartenant à chacun de ces membres.

10

En pratique, le régime de transparence fiscale concerne des sociétés civiles de personnes ou des sociétés de capitaux :

- sociétés constituées en vue de l'attribution d'immeubles aux associés par fractions divises, visées aux articles L212-1 à L212-13 du code de la construction et de l'habitation  lorsqu'elles limitent leur activité à la construction ou à l'acquisition des immeubles destinés à être attribués aux associés en propriété ou en jouissance.

En revanche, en sont exclues celles qui, dans le cadre de ce statut gèrent directement les immeubles sociaux ou donnent caution hypothécaire pour garantir les emprunts contractés par les cessionnaires de parts sociales ;

- sociétés coopératives de construction visées aux articles L213-1 à L213-5 du code de la construction et de l'habitation , lorsqu'elles ont pour objet la construction d'un ou plusieurs immeubles à usage principal d'habitation en vue de leur division par lots destinés à être attribués aux associés ;

- sociétés qui, constituées antérieurement à l'entrée en vigueur des articles précités, étaient visées soit à l'article premier de la loi du 28 juin 1938 réglant le statut de la copropriété des immeubles divisés par appartements, soit à l'article 80 de la loi n° 53-80 du 7 février 1953 modifié par le III de l'article 97de la loi n° 59-1454 du 26 décembre 1959 ;

- sociétés qui ont, en fait, un objet identique à celui des sociétés ci-avant énumérées, même si leurs statuts ne se réfèrent pas expressément aux textes précités.

20

Le régime de la transparence fiscale s'applique, en principe, quel que soit le nombre des associés.

B. Régime fiscal des actes concernant la vie des sociétés transparentes

1. Actes exclus de la formalité unique

30

Il s'agit uniquement des actes qui ne contiennent pas de dispositions soumises à publicité foncière.

a. Droits d'enregistrement proprement dits

1° Principe

40

Tous les actes constatant la formation, la prorogation, la transformation ou la dissolution des sociétés transparentes, ainsi que l'augmentation, l'amortissement ou la réduction de leur capital, doivent être enregistrés dans les conditions de droit commun.

Ainsi, conformément au 5° du 1 de l'article 635 du CGI, la formalité doit être accomplie dans le délai d'un mois. À défaut d'acte, ces opérations doivent faire l'objet d'une déclaration dans le mois qui suit leur réalisation, en vertu des dispositions de l'article 638 A du CGI.

2° Régime d'imposition

a° Actes de constitution des sociétés transparentes

50

En application de l'article 810 bis, 1er alinéa du CGI, les apports purs et simples effectués lors de la constitution de ces sociétés sont, en règle générale, exonérés de droits.

En revanche, les apports réalisés au cours de la vie sociale demeurent taxables dans les conditions de droit commun (augmentation de capital, fusion ou opération assimilée, changement de régime fiscal...).

60

Les apports à titre onéreux supportent les droits de mutation au tarif applicable en fonction de la nature des biens apportés ou prévu à l'article 683 bis du CGI.

Les apports soumis à la TVA relèvent du régime exposé BOI-ENR-AVS-40-10.

70

Cas particuliers,

- apport par des sociétés de construction de tout ou partie de leur actif à des sociétés nouvelles constituées à cette fin. Prise en charge du passif.

Les sociétés visées aux articles L212-1 à L212-13 du code de la construction et de l'habitation et aux articles L213-1 à L213-5 du code de la construction et de l'habitation peuvent apporter la totalité ou une partie seulement de leur actif à une ou plusieurs sociétés nouvelles constituées conformément aux dispositions des mêmes textes.

Dans la plupart des cas, les actes qui constatent la formation de ces dernières sociétés ne remplissent pas, en droit strict, les conditions requises pour bénéficier de l'exonération prévue à l'article 810 bis du CGI. En effet, les apports sont le plus souvent grevés d'un passif dont la prise en charge par les sociétés nouvelles doit normalement donner ouverture à des droits proportionnels et taxes de mutation à titre onéreux.

Néanmoins, étant donné que les sociétés nouvelles assurent la continuation de la société ancienne et qu'elles sont réputées, chacune en ce qui la concerne, avoir le même objet que cette dernière, il est admis que les actes constatant la formation de telles sociétés puissent bénéficier de l'exonération de droit fixe précitée et ne soient pas soumis aux droits proportionnels et taxes de mutation à titre onéreux.

L'application de cette mesure est subordonnée à la condition que la ou les sociétés nouvelles bénéficiaires des apports aient uniquement pour objet les activités visées à l'article 1655 ter du CGI ;

- capital souscrit intégralement au moyen d'apports soumis à la TVA.

Les apports de meubles et d'immeubles, y compris les terrains à bâtir et biens assimilés mentionnés au I du A de l'article 1594-0 G du CGI , entrant dans le champ d'application de la TVA, bénéficient de l'exonération de droit d'enregistrement (combinaison des IV de l'article 810 du CGI, et 810 bis, 1er alinéa du CGI) ;

- société transparente constituée par voie de scission d'une société de capitaux qui lui fait apport d'un terrain.

L'opération relève du droit commun, l'acte étant en principe exonéré du droit fixe prévu au 1 de l'article 810 du CGI (outre l'application de la TVA dans la mesure où le terrain constitue un terrain à bâtir).

b° Actes passés en cours ou en fin de société

80

Les actes par lesquels les sociétés ayant fonctionné conformément à l'objet défini à l'article 1655 ter du CGI, augmentent leur capital, prorogent leur durée ou font à leurs membres, par voie de partage en nature à titre pur et simple, attribution exclusive en propriété des fractions, auxquelles ils ont vocation, d'immeubles ou groupes d'immeubles construits, acquis ou gérés par elles, bénéficient de l'enregistrement au droit fixe prévu au I de l'article 828 du CGI.

L'application de ce régime est subordonnée aux conditions suivantes, communes à l'ensemble des actes visés ci-dessus :

- les actes doivent être passés par des sociétés qui ont fonctionné conformément à l'objet défini à l'article 1655 ter du CGI.

Cette condition est considérée comme remplie par les sociétés qui ont été admises au bénéfice de la « transparence fiscale » prévue par cet article et qui n'ont pas cessé depuis lors, de remplir les conditions auxquelles est subordonnée l'application de ce régime.

Cette condition écarte donc du bénéfice de l'application du droit fixe l'acte par lequel une société civile particulière ayant pour objet la propriété, l'exploitation et l'administration d'immeubles, procède d'abord à une augmentation de capital, puis se transforme en société civile de construction dite transparente (Cass. com., 4 mai 1973, n° 72-10041) ;

- lorsque les actes concernent des sociétés assujetties à la TVA en application de l'article 257 du CGI, ces sociétés doivent justifier du règlement de ladite taxe due sur les opérations de construction.

90

Conditions particulières à certains actes.

- augmentation de capital.

Il y a lieu de distinguer suivant la nature des biens apportés ; le droit fixe prévu au I de l'article 828 du CGI est applicable aux actes constatant de nouveaux apports à titre pur et simple lorsqu'il s'agit d'apports en nature.

En revanche, les apports en numéraire sont, en principe, soumis au droit fixe prévu au I de l'article 828 du CGI .

Les actes d'augmentation de capital par incorporation de réserves sont soumis au droit fixe prévu au I de l'article 828 du CGI . À cet égard, il n'y a pas lieu de distinguer selon la nature et l'ancienneté des réserves capitalisées.

Remarque : Lorsque les dispositions indépendantes d'un même acte donnent toutes, considérées isolément, ouverture à des droits fixes, seul est perçu le droit fixe le plus élevé.

Comme pour les actes de constitution de société, le droit fixe ne couvre que les apports purs et simples. Si une partie des apports était réalisée à titre onéreux, cette dernière opération donnerait ouverture aux droits et taxes normalement exigibles de ce chef ;

- cas particulier de l'augmentation de capital faisant entrer des tiers dans la société et réduisant ainsi les droits des associés anciens sur les immeubles sociaux.

Cette opération a, en fait, pour résultat de transférer des associés à des tiers, une fraction du droit de propriété qu'ils étaient censés détenir directement sur les biens de l'actif social. Elle est, dès lors, taxée comme une vente ;

100

- partage de société.

Seuls les actes de partage qui répondent aux conditions exigées par le 2° du I de l'article 828 du CGI sont susceptibles d'être enregistrés au droit fixe.

Il doit donc s'agir d'un partage en nature intervenant entre les associés et comportant l'attribution exclusive en propriété des fractions d'immeubles ou groupes d'immeubles construits, acquis ou gérés par la société et auxquels ils avaient vocation.

En outre, le partage doit être effectué à titre pur et simple, c'est-à-dire sans soulte ni retour. Cette condition exclut du bénéfice du droit fixe la remise à l'architecte, en règlement de ses honoraires, d'appartements construits par la société (rappr., Cass. com., 2 novembre 1967, RJE, 1ère partie, 1967, II, p. 100).

S'il existe un passif social au moment du partage, le régime de faveur reste applicable, dès lors que ce passif est réparti entre tous les associés proportionnellement à leurs droits dans l'actif brut ;

- cas particulier des sociétés ayant bénéficié de prêts à la construction.

En application du  2° du I de l'article 828 du CGI , les sociétés qui ont bénéficié de prêts pour la réalisation de leur objet social peuvent bénéficier du taux prévu au  I de l'article 828 du CGI, même si la répartition de ces prêts a pour effet d'enlever au partage son caractère pur et simple, pourvu que cette répartition ait été effectuée suivant les règles prévues par les organismes prêteurs.

Le cas échéant, l'acte de partage doit contenir tous renseignements utiles à cet égard et notamment se référer à la décision prise par l'organisme prêteur.

S'il existe concurremment un autre passif, la société peut, sans perdre les avantages accordés au partage pur et simple :

• soit répartir ce passif entre les associés proportionnellement à leurs droits dans l'actif brut ;

• soit faire masse de ce passif et de la dette contractée envers l'organisme prêteur et répartir cette masse de manière à supprimer ou du moins à réduire la soulte résultant de l'inégale répartition du prêt spécial.

En revanche, si la répartition inégale du passif excédant celui contracté envers l'organisme prêteur a pour conséquence d'accroître la soulte résultant de la répartition de ce dernier passif, le partage perd son caractère pur et simple au sens du  2° du I de l'article 828 du CGI .

Remarques :

Les actes de partage partiel intervenant en cours de société peuvent bénéficier du régime prévu au  2° du I de l'article 828 du CGI au même titre que les actes de partage en fin de société.

Enfin, il n'y a pas lieu pour l'octroi de ce régime, de distinguer :

• suivant la date à laquelle intervient le partage ;

• suivant la personne à laquelle sont attribués les lots composant l'immeuble ;

• suivant l'origine de la société transparente dont l'actif est partagé ;

c° - Attributions de logements faites par les sociétés coopératives de construction en application du deuxième alinéa de l'article 80 de la loi n° 53-80 du 7 février 1953 : régime de faveur.

110

Le deuxième alinéa de l'article 80 de la loi n° 53-80 du 7 février 1953 autorise les sociétés coopératives qui ont pour objet la construction, l'acquisition ou la gestion d'ensembles immobiliers à usage principal d'habitation composés d'immeubles collectifs, de maisons individuelles et, éventuellement, des services communs y afférents et destinés à être attribués aux associés en propriété ou en jouissance et qui fonctionnent sous le régime institué par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947, à attribuer à leurs associés les immeubles ou fractions d'immeubles sociaux, soit à titre de reprise ou de remboursement en nature d'apports, soit par voie de cession pour la partie qui excède la valeur de ces apports (cf. I-A § 10).

Cet alinéa a été abrogé par la loi du 16 juillet 1971 mais reste applicable aux programmes ayant reçu un commencement d'exécution avant le 17 juillet 1971.

En vertu de l'article 827-I-2° du CGI, les attributions de logements qui sont faites par ces sociétés dans les conditions visées ci-dessus sont enregistrées au droit fixe.

Dans la mesure où il reste applicable, ce texte a une portée très générale. Il concerne toutes les attributions entrant dans les prévisions de l'article 80, alinéa 2 de la loi n° 53-80 du 7 février 1953 même si ces attributions sont réalisées pour partie à titre de cession. Le droit fixe susvisé couvre tous les droits et taxes qui seraient normalement exigibles à raison de cette attribution.

b. Taxe de publicité foncière

120

La publication à la conservation des hypothèques des actes d'apport et actes de partage concernant les sociétés visées à l'article 1655 ter du CGI est opérée en franchise de taxe de publicité foncière.

La même exonération est applicable aux actes qui constatent les attributions de logements faites par les sociétés coopératives dans les conditions prévues à l'article 80 de la loi n° 53-80 du 7 février 1953 (cf. I-B-1-a-2°-c° § 110).

2. Actes soumis à la formalité unique

130

Les actes concernant la vie sociale des sociétés transparentes qui contiennent exclusivement des dispositions soumises à publicité foncière et les actes qui contiennent à la fois des dispositions soumises à publicité foncière et d'autres qui ne le sont pas (actes mixtes) sont soumis à la formalité unique.

Ces actes donnent lieu, lors de la formalité unique, au paiement de la taxe fixe de publicité foncière lorsque les conditions requises sont remplies.

La taxe fixe de publicité foncière est payable lors du dépôt à la conservation des hypothèques des documents à publier, dépôt qui doit être effectué dans les deux mois de la date de l'acte.

3. Cessions de droits dans les sociétés transparentes

140

À l'exception de celles qui entrent dans le champ d'application de la TVA en vertu de l'article 257 du CGI (cf. BOI-ENR-AVS-40-10), les cessions d'actions ou de parts sociales émises par les sociétés visées à l'article 1655 ter du CGI sont régies par le principe de la transparence fiscale. Dès lors que les sociétés transparentes n'ont pas de personnalité distincte de celle de leurs membres, les cessions de droits sociaux n'ont plus pour objet des droits immobiliers incorporels, mais les biens eux-mêmes représentés par les actions ou parts cédées. En règle générale, la cession est censée constituer une vente du local à la jouissance ou à la propriété duquel lesdites actions ou parts donnent vocation. La vente doit être soumise, en tous points, au régime fiscal des ventes d'immeubles.

150

Ce régime est étendu aux cessions de parts ou actions de sociétés qui n'ont pas pour objet celui défini à l'article 1655 ter du CGI, lorsque ces actions ou parts confèrent à leurs possesseurs le droit à la jouissance d'immeubles ou de fractions d'immeubles ou sont destinées à leur conférer ce droit (CGI, art. 728).

C. Accès d'une société au régime de transparence fiscale et sortie de ce régime

1. Mise en harmonie de l'objet statutaire d'une société avec les dispositions de l'article 1655 ter du CGI

160

D'une manière générale, l'enregistrement de l'acte constatant une simple modification de l'objet statutaire d'une société pour le rendre conforme aux prévisions de l'article 1655 ter du CGI, ne donne ouverture qu'au droit fixe prévu à l'article 680 du CGI .

Il n'en serait autrement que si cette modification était accompagnée de changements profonds, intéressant des clauses essentielles du pacte social, et qui seraient de nature à faire considérer qu'il y a création d'une personne morale nouvelle. En ce cas, il y aurait lieu de faire application des règles concernant les actes de constitution de sociétés transparentes (cf. I-B-1-a-2°-a°-§ 50).

170

Remarque : Accession au régime de la transparence fiscale d'une société civile de gestion immobilière continuée entre les descendants de l'apporteur d'un immeuble bâti titulaires de droits sociaux acquis à titre gratuit et d'autres acquis à titre onéreux.

Lorsqu'une société qui a pour objet de donner en location un immeuble bâti, non encore divisé en fractions destinées à être attribuées en propriété ou en jouissance aux associés, décide de modifier ses statuts pour se placer sous le régime de l'article 1655 ter du CGI, elle est réputée ne plus avoir de personnalité distincte de celle de ses membres pour l'application notamment des droits d'enregistrement et de la taxe de publicité foncière.

Par suite, l'opération en cause, par laquelle les membres de la société sont censés, du point de vue fiscal, se dessaisir de la propriété de leurs droits sociaux pour acquérir la propriété divise d'une fraction de l'immeuble, produit les mêmes effets qu'une dissolution de société.

Il s'ensuit que cette modification d'objet statutaire qui donne lieu à l'établissement d'un état de division de l'immeuble est de nature à entraîner l'exigibilité des droits proportionnels en cas de partage de l'actif social.

En conséquence et s'agissant par hypothèse d'une SCI n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, il y a lieu normalement de distinguer entre :

- d'une part, l'attribution faite aux descendants de l'apporteur des fractions de l'immeuble correspondant aux parts acquises à titre gratuit par les intéressés qui donne ouverture au droit fixe prévu à l'article 680 du CGI ;

- et d'autre part, l'attribution du surplus de l'immeuble correspondant à des parts sociales achetées qui devrait, en principe, être soumise aux droits de mutation.

Toutefois, si les liens de parenté existant ou ayant existé entre l'apporteur de l'immeuble et les attributaires actuels correspondent à ceux définis à l'article 748 du CGI (membres originaires de l'indivision, conjoint, ascendants, descendants ou ayants droit à titre universel de l'union de l'un ou de plusieurs d'entre eux), il est admis de ne pas percevoir le droit de mutation normalement exigible. En contrepartie, le droit ou la taxe prévu à l'article 746 du CGI est perçu sur la valeur totale de l'actif social attribué aux associés.

2. Retour au régime fiscal de droit commun d'une société qui bénéficiait de la transparence fiscale

180

En matière de droits d'enregistrement, les conséquences du retour au régime de droit commun varient selon que la société relèvera à l'avenir du régime fiscal des sociétés de capitaux ou du régime des sociétés de personnes.

a. Société passible à l'avenir de l'impôt sur les sociétés

190

En ce cas, les droits et taxes de mutation à titre onéreux ne sont applicables dans les conditions prévues au II d el'article 809 du CGI que sur les apports purs et simples faits à la société depuis le 1er août 1965 par des personnes non soumises à l'impôt sur les sociétés (cf. BOI-ENR-AVS-20-40).

b. Société non passible de l'impôt sur les sociétés

200

Dans l'hypothèse où le retour au droit commun est le résultat d'une modification statutaire ou d'un changement d'activité de fait, il équivaut à la constitution d'une société nouvelle et entraîne, en principe, l'exigibilité du seul droit fixe prévu à l'article 680 du CGI.

210

En ce qui concerne les biens entrant dans le champ d'application de la TVA, la transformation d'une société transparente en société non transparente ne justifie l'exigibilité de cette taxe que si elle emporte création d'une personne morale nouvelle compte tenu de la novation de l'objet social et de l'importance des modifications statutaires.

c. Sort des actes ultérieurs

220

Bien entendu, les actes de la vie sociale postérieurs au retour sous le régime de droit commun ne peuvent plus bénéficier du régime prévu au 2° du I de l'article 828 du CGI (cf., I-B-1-a-2°-b°-§ 80).

3. Transformation d'une société transparente en une société civile immobilière de construction-vente

230

La constitution des sociétés visées à l'article 239 ter du CGI étant susceptible d'être enregistrée au droit fixe, il est admis que l'acte de transformation ne donne ouverture qu'à ce même droit fixe. Par ailleurs, il n'y a pas lieu de remettre en cause le droit ou la taxe fixe perçu lors de la création de la société transparente, si au jour de la transformation la société en cause n'avait procédé à aucune opération de nature à lui faire perdre le bénéfice du régime de la transparence.

II. Organismes d'habitations à loyer modéré et assimilés

240

Sous réserve des dispositions du I de l'article 827 du CGI (voir II-§ 300), les actes nécessaires à la constitution et à la dissolution des organismes d'habitations à loyer modéré définis dans le livre IV du code de la construction et de l'habitation sont soumis gratuitement (1° du I de l'article 809 du CGI) à la publicité foncière ou à l'enregistrement s'ils remplissent les conditions visées à l'1° du I de l'article 809 du CGI , c'est-à-dire s'ils ne portent pas transmission de biens meubles ou immeubles entre les associés ou autres personnes (CGI, I de l'article 1052).

Les sociétés d'habitations à loyer modéré ne sont admises à ce régime de faveur, qu'autant qu'elles remplissent les conditions énumérées à l'article L422-2 du code de la construction et de l'habitation, et aux articles L422-5 et suivants du code de la construction et de l'habitation.

250

Ces dispositions sont applicables :

- aux sociétés de bains-douches et aux organismes de jardins familiaux visés aux articles L561-1 du code rural et de la pêche maritime et L561-2 du code rural et de la pêche maritime (CGI, 1° du II de l'article 1052) ;

- aux sociétés coopératives artisanales ainsi qu'aux groupements de ces mêmes coopératives visés au titre premier de la loi n° 83-657, du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d'économie sociale (CGI, 1° du II de l'article 1052 ).

260

Toutefois ce régime ne bénéfice qu'aux apports à titre pur et simple. Les apports à titre onéreux sont soumis au régime de droit commun des mutations à titre onéreux.

270

L'exonération d'impôt s'applique à chacun des actes concourant à la constitution de la société. Il s'ensuit que chacun d'eux doit être envisagé isolément, lorsqu'il s'agit d'apprécier s'il y a lieu de l'admettre au bénéfice de l'exemption.

280

Les procès-verbaux de délibération des assemblées générales des sociétés d'habitation à loyer modéré ayant pour objet la formation, la dissolution, la prorogation ou la fusion de la société, ou une augmentation de capital bénéficient de l'exemption.

290

En revanche, le partage des valeurs sociales ne profite pas de l'exonération, même s'il a lieu dans l'acte de dissolution, dont il constitue une disposition indépendante.

300

Remarque : Attribution d'actif après dissolution.

Les actes constatant l'attribution d'actif net faite à un ou plusieurs organismes attributaires par une société d'habitations à loyer modéré, en vertu du premier alinéa de l'article L 422-11 du code de la construction et de l'habitation, quelle que soit la nature des biens compris dans l'actif net attribué, sont soumis au droit fixe d'enregistrement ou à une taxe fixe de publicité foncière prévu au 1° du I de l'article 827 du CGI.

Cette disposition est applicable aux sociétés anonymes de crédit immobilier définies à l'article L 422-4 du code de la construction et de l'habitation ainsi qu'aux sociétés coopératives artisanales et aux groupements de ces mêmes coopératives constituées en conformité de l'article 3 de la loi du 27 décembre 1923 et réalisant les opérations désignées à l'article premier de la loi du 2 août 1932 facilitant la construction des locaux à usage artisanal (CGI, 2è alinéa du 2° du I de l'article 827).