1

Le régime d’exonération s’applique aux seules sociétés nouvelles créées dans le seul but de reprendre une entreprise industrielle en difficulté.

En présence de clause de substitution ou de porte-fort, clause par laquelle une entreprise préexistante se substitue (en tant que repreneuse de l'entreprise en difficulté) à la société nouvelle, non encore créée à la date du jugement du tribunal, le bénéfice de l’exonération n’est susceptible d’être accordé qu’à la société nouvelle effectivement exploitante, quand bien même cette dernière ne serait pas désignée comme repreneuse dans le jugement de cession du tribunal.

I. Conditions relatives à l’entreprise reprise

A. Forme juridique

10

Il n’est pas posé de condition quant à la forme juridique de l’entreprise reprise, qui peut être une entreprise individuelle ou revêtir la forme d’une société. Le régime d’exonération est applicable aussi bien à la reprise d’une entreprise dans sa globalité qu’à la reprise d’un ou plusieurs établissements.

20

L’établissement est défini par référence à un critère géographique ou fonctionnel. Un établissement s’entend de toute installation fixe munie de l’ensemble des équipements nécessaires à son fonctionnement et utilisée par une entreprise en un lieu déterminé, ou d’une unité de production intégrée dans un ensemble industriel lorsqu’elle peut faire l’objet d’une exploitation autonome.

Il en résulte qu’une reprise de locaux nus ne peut pas être qualifiée de reprise d’établissement au sens de l’article 44 septies du code général des impôts (CGI).

B. Notion de difficulté

30

L’état de difficulté est apprécié par l’analyse de la situation de l’entreprise reprise ou, le cas échéant, du ou des établissements repris.

Cet état de difficulté résulte notamment de l’engagement d’une procédure de redressement judiciaire. Dans ce cas, la reprise est effectuée par voie de rachat de l’entreprise ou du ou des établissements cédés en application de l’article L631-22 du code de commerce.

L’état de difficulté résulte également de l’engagement d’une procédure de liquidation judiciaire. Dans ce cas, la reprise est effectuée par voie de rachat de branches complètes et autonomes d’activité industrielle, dans le cadre de cessions ordonnées par le juge-commissaire en application des articles L642-1 et suivants du code de commerce.

La notion de branche complète et autonome d’activité recouvre l’ensemble des éléments investis dans une division de l’entreprise qui constitue du point de vue technique une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens dans des conditions normales. La qualification d’une branche complète d’activité relève de l’appréciation des faits.

Les reprises effectuées dans le cadre d’une procédure de sauvegarde par voie de rachat d’un établissement ou d’une branche complète et autonome d’activité industrielle en application de l’article L626-1 du code de commerce peuvent, elles aussi, être éligibles au régime d’exonération, dans la mesure où la procédure de sauvegarde définie à l'article L620-1 du code de commerce vise les débiteurs justifiant de difficultés qu’ils ne sont pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à les conduire à la cessation de paiements.

En l’absence d’ouverture d’une procédure collective, l’état de difficulté s’entend d’une situation financière de l’entreprise qui rend imminente la cessation de paiements. L’arrêt de l’exploitation en découlant ne doit donc pas être rendu seulement probable par les événements en cours, mais doit présenter un caractère inévitable.

L’appréciation de la situation financière de l’entreprise est effectuée à partir d’un faisceau d’indices, appréciés le cas échéant par recours à la comptabilité analytique, dont notamment :

- évolution de l’effectif du personnel (recours au chômage partiel, réduction des effectifs…) ;

- évolution du chiffre d’affaires ;

- analyse de la situation financière de la société (situation nette, notamment lorsque les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social) ;

- informations transmises aux représentants des salariés et aux services du ministère du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle ;

- appréciation portée sur la situation de l’entreprise ou de l’établissement en difficulté par le Comité départemental d’examen des problèmes de financement des entreprises (CODEFI) ou par le Comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI).

Une analyse de l’environnement économique et d’éventuelles difficultés sectorielles peut également être prise en compte.

C. Activités éligibles

1. Caractère industriel de l’activité

40

La reprise doit concerner une entreprise ou un établissement qui exerce exclusivement une activité industrielle. De même, dans le cas des cessions ordonnées par le juge-commissaire dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire, la reprise doit porter sur une branche complète et autonome d’activité exclusivement industrielle. Enfin, en cas de reprise d’établissements en difficulté, au sein desquels est exercée exclusivement une ou plusieurs activités industrielles, d’une entreprise qui n’est pas elle-même en difficulté, l’activité de cette entreprise doit elle-même être industrielle.

Les activités industrielles s’entendent des activités qui remplissent les deux conditions cumulatives suivantes :

- elles consistent en la transformation de matières premières ou de produits semi-finis en produits fabriqués ;

- le rôle du matériel ou de l’outillage utiles à la réalisation de ces activités est prépondérant.

Par conséquent, ne peuvent pas être considérées comme industrielles notamment les activités suivantes :

- les activités commerciales qui consistent principalement en l’achat-revente de marchandises en l’état ;

- les activités financières (banques, assurances…) ;

- les activités se rattachant au secteur des services tels que le transport, la réparation, la maintenance ;

- les activités du bâtiment et des travaux publics ;

- les activités extractives et la production d’énergie ;

- les activités culturelles ou artistiques qui concourent à la réalisation d’une œuvre originale, quels que soient les moyens mis en œuvre.

En pratique, l’entreprise ou l’établissement industriel doit constituer nécessairement un établissement industriel par nature, évalué conformément aux dispositions de l'article 1499 du CGI ou de l'article 1500 du CGI, selon le cas.

2. Caractère exclusif de l’activité industrielle

50

L’ensemble des actifs repris doit être affecté à l’activité industrielle de l’entreprise reprise.

Par conséquent, lorsque l’entreprise ou l’établissement repris, selon le cas, exerce simultanément une activité industrielle et une ou plusieurs autres activités ne présentant pas ce caractère, les dispositions de l’article 44 septies du CGI ne sont pas applicables à l’entreprise nouvelle, sauf si les activités non industrielles constituent le complément indissociable d’une activité industrielle exercée à titre principal.

3. Activités expressément exclues du dispositif

60

Aux termes du troisième alinéa du I de l’article 44 septies du CGI, les activités exercées dans l’un des secteurs suivants n’ouvrent pas droit au bénéfice de l’exonération :

- transports ;

- construction de véhicules automobiles ;

- construction de navires civils ;

- fabrication de fibres artificielles ou synthétiques ;

- sidérurgie ;

- industrie charbonnière ;

- production ou transformation de produits agricoles ;

- pêche, aquaculture et pisciculture.

En cas d’exercice simultané, au sein de l’entreprise reprise ou de l’établissement repris, d’activités industrielles éligibles au dispositif prévu par l’article 44 septies du CGI et d’activités expressément exclues par ce dispositif, l’exonération ne pourra pas être accordée à l’entreprise nouvelle.

Les activités exclues du dispositif d’exonération sont appréciées en fonction des codes de nomenclature des activités françaises (NAF) 2003. Il est précisé que les révisions des codes NAF postérieures à 2003 sont sans incidence sur le champ des secteurs exclus, qui demeurent définis par la nomenclature NAF 2003.

a. Transports

70

S’agissant des transports, il est précisé que ne sont concernées par l’exclusion du dispositif d’exonération que les activités de prestation de transport, et non la fabrication de véhicules servant au transport, sous réserve des exclusions relatives à la construction de véhicules automobiles et de navires civils (cf. I-C-3-b et c ).

b. Construction de véhicules automobiles

80

Les activités exclues du dispositif d’exonération relèvent, en principe, des classes d’activité suivantes (codes de nomenclature des activités françaises – NAF 2003) : 341Z (construction de véhicules automobiles), 342A (fabrication de carrosseries automobiles), 342B (fabrication de caravanes et véhicules de loisirs), 343Z (fabrication d’équipements automobiles).

Certaines des activités relevant de ces secteurs peuvent toutefois être éligibles au régime d’exonération, selon le type de véhicule objet de l’activité industrielle et selon les modalités pratiques d’exploitation : un document annexe précise les activités concernées par l’exclusion, ainsi que la situation des équipementiers dont l’activité peut être assimilée à celle de constructeur de véhicules automobiles (cf. BOI-ANNX-000165).

c. Construction de navires civils

90

Les activités exclues du dispositif d’exonération relèvent, en principe, des classes d’activité suivantes (codifications NAF 2003) : 351B (construction de navires civils), 351C (réparation navale), 351E (construction de bateaux de plaisance).

Toutefois, seuls les navires utilisés pour le transport de passagers et/ou de marchandises ou pour la pêche d’au moins 100 tonnes brutes sont visés par l’exclusion : des précisions sont données sur ce point dans un document annexe (cf. BOI-ANNX-000166). Par ailleurs, les activités industrielles liées aux navires militaires sont, en tout état de cause, éligibles au régime d’aide.

d. Fabrication de fibres artificielles ou synthétiques

100

L’activité exclue du régime d’exonération correspond au secteur d’activité de la fabrication de fibres artificielles ou synthétiques répertorié sous le code NAF (2003) 247Z.

e. Sidérurgie

110

Les activités exclues du régime d’exonération correspondent au secteur sidérurgique CECA (ancienne communauté européenne du charbon et de l’acier), qui recouvre les secteurs d’activité suivants (codifications NAF 2003) : 271Y (sidérurgie), 272A (fabrication de tubes en fonte), 272C (fabrication de tubes en acier), 273A (étirage à froid), 273C (laminage à froid de feuillards), 273E (profilage à froid par formage ou pliage), 273G (tréfilage à froid).

f. Industrie charbonnière

120

Les activités exclues du régime d’exonération correspondent au secteur couvert par le traité CECA, qui s’entend des secteurs d’activité suivants (codifications NAF 2003) : 101Z (extraction et agglomération de la houille), 102Z (extraction et agglomération du lignite), 231Z (cokéfaction).

g. Production ou transformation de produits agricoles

130

Pour l’application du régime d’exonération, les produits agricoles s’entendent de ceux visés à l’annexe I au Traité de Rome de 1957 instituant la Communauté européenne.

Les activités de production agricole sont, en tout état de cause, exclues du régime, s’agissant d’activités non industrielles.

Les activités de transformation (industrie agro-alimentaire) qui aboutissent à la fabrication d’un produit figurant à l’annexe I au Traité instituant la Communauté européenne sont également exclues du régime, quel que soit le degré de transformation (par exemple, extraction du jus à partir de fruits ou abattage d’animaux pour l’obtention de la viande).

En revanche, la transformation d’un produit visé à l’annexe I au Traité instituant la Communauté européenne en produit non répertorié à cette annexe est considérée comme éligible au régime.

L’attention est appelée sur le caractère agricole, au sens du présent régime, des activités portant sur le tabac brut, le liège, le lin brut et le chanvre brut.

h. Pêche, aquaculture et pisciculture

140

Les activités qui relèvent de la pêche, de l’aquaculture et de la pisciculture, ainsi que de la transformation et de la commercialisation de produits de telles activités sont exclues du régime d’exonération.

Sont notamment visées les industries agro-alimentaires relevant du secteur d’activité répertorié sous le code NAF (2003) 152Z (industrie du poisson).

D. Modalités de la reprise

150

La reprise doit, en principe, être réalisée par voie de rachat de l’entreprise ou de l’établissement industriel en difficulté. S’agissant de la reprise d’un établissement, le rachat doit porter sur l’ensemble des éléments incorporels qui sont spécifiques à l’établissement repris (clientèle, licences, marques de fabrique, brevets…) et des éléments corporels permettant son exploitation (matériels, équipements…).

Toutefois, il est admis que la reprise d’une entreprise ou d’un établissement soit réalisée sous la forme d’une prise en location-gérance de l’activité, à la double condition que :

-la société repreneuse souscrive dans le contrat de location-gérance un engagement ferme de rachat du fonds dans un délai maximum de deux ans ;

-la location-gérance porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une branche complète d’activité.

II. Conditions relatives à l’entreprise nouvelle

A. Forme juridique et régime fiscal

160

Seules les entreprises créées sous la forme de sociétés peuvent bénéficier des dispositions de l’article 44 septies du CGI. L’exonération ne s’applique qu’aux sociétés, soumises de plein droit ou sur option, à l’impôt sur les sociétés au taux normal et dans les conditions de droit commun. Elle s’applique aux exploitations industrielles situées dans les départements d’outre-mer et dont les résultats sont déterminés suivant les règles prévues à l’article 217 bis du CGI.

En outre, il est précisé que l’exonération s’applique également aux sociétés bénéficiant du taux réduit prévu au b du I de l'article 219 du CGI.

En revanche, elle ne concerne pas les sociétés membres d’un groupe au sens de l’article 223 A du CGI, celles-ci n’étant pas imposables à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun. Les sociétés membres d’un groupe au sens de l’article précité s’entendent des sociétés-mères et des filiales.

B. Indépendance juridique et économique de l’entreprise nouvelle par rapport à l’entreprise cédante

1. Indépendance juridique

a. Capital

170

Aux termes du quatrième alinéa du I de l'article 44 septies du CGI, le capital de la société créée ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, par les personnes qui ont été associées ou exploitantes ou qui ont détenu plus de 50 % du capital de l’entreprise en difficulté pendant l’année précédant la reprise.

Cette condition vise les personnes qui, à un moment quelconque de l’année précédant la reprise, ont détenu, soit une participation directe, quel qu’en soit le montant, dans le capital de l’entreprise en difficulté, soit indirectement plus de 50 % des droits de vote ou plus de 50 % des droits à dividendes attachés aux titres de cette entreprise, s’il s’agit d’une société, ou ont exploité cette entreprise s’il s’agit d’une entreprise individuelle.

L’année précédant la reprise s’entend de la période de douze mois qui précède la date de rachat de la société ou du contrat de location-gérance.

Le capital de la société nouvelle s’entend de l’ensemble des droits sociaux émis par cette société, dans toutes leurs composantes juridiques ; par conséquent, ni des droits de vote ni des droits à dividendes ne doivent être détenus, directement ou indirectement, par les personnes concernées.

Cette condition d’indépendance doit être respectée dès la constitution de la société nouvelle et pendant toute la durée du dispositif d’exonération.

Il est précisé que cette condition d’indépendance juridique s’applique selon les mêmes modalités tant aux reprises de la totalité d’une entreprise qu’aux reprises d’un ou plusieurs établissements d’une entreprise qui ne disparaît donc pas du fait de la reprise. Dans ce dernier cas, la condition d’indépendance s’apprécie par rapport à l’entreprise cédante et à la société nouvelle.

b. Définition de la détention indirecte

180

Conformément aux dispositions de l’article 44 septies du CGI, les droits de vote ou les droits à dividendes dans la société nouvelle ou dans l’entreprise en difficulté sont détenus indirectement par une personne lorsqu’ils appartiennent :

- a) aux membres du foyer fiscal de cette personne ;

- b) à une entreprise dans laquelle cette personne détient plus de 50 % des droits sociaux y compris, s’il s’agit d’une personne physique, ceux appartenant aux membres de son foyer fiscal ;

- c) à une société dans laquelle cette personne exerce en droit ou en fait la fonction de gérant ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire.

190

Pour l’application du b du § 180, la détention des droits sociaux s’entend de la détention des droits de vote ou des droits à dividendes attachés aux titres concernés. Par conséquent, l’ensemble des droits détenus par une entreprise dans la société créée ou l’entreprise en difficulté seront considérés comme indirectement détenus par la personne qui détiendrait plus de 50 % des droits de vote ou des droits à dividendes de l’entreprise elle-même. Si cette personne est une personne physique, la quotité de droits détenus dans l’entreprise est décomptée en tenant compte des droits appartenant aux membres de son foyer fiscal.

Exemple 1 :

Détention indirecte par une personne de plus de 50 % du capital de l’entreprise en difficulté

Soit une entreprise en difficulté dont le capital est composé de 5000 actions ordinaires et 2500 actions de préférence portant droit à dividende mais sans droits de vote, réparties comme suit :

- Mme A : 500 actions ordinaires et 1500 actions de préférence ;

- société X : 2000 actions ordinaires et 500 actions de préférence ;

- société Y : 2500 actions ordinaires et 500 actions de préférence.

Par ailleurs, la société X est elle-même détenue à 60 % par Mme A.

Mme A envisage de devenir associée de la société nouvelle créée pour la reprise de l’entreprise en difficulté. Dans cette hypothèse, le régime d’exonération prévu à l’article 44 septies du CGI ne peut s’appliquer que si Mme A n’a pas été associée de l’entreprise en difficulté (condition réputée satisfaite au cas particulier) et n’a pas détenu indirectement plus de 50 % des droits de vote ou des droits à dividende de l’entreprise en difficulté.

Participation indirecte de Mme A dans le capital de l’entreprise en difficulté :

- il est tenu compte des actions détenues par Mme A, soit en détention directe 500 actions ordinaires et 1500 actions de préférence, et par l’intermédiaire de la société X, dont Mme A est associée majoritaire, 2000 actions ordinaires et 500 actions de préférence, soit au total 2500 actions ordinaires et 2000 actions de préférence ;

- droits de vote : cette participation indirecte de Mme A dans l’entreprise en difficulté équivaut à 2500 actions pourvues du droit de vote sur 5000, soit 50 % ;

- droits à dividendes : cette participation indirecte de Mme A dans l’entreprise en difficulté équivaut à 4500 actions pourvues du droit à dividendes sur 7500, soit 60 %.

Mme A détenant plus de 50 % des droits à dividendes, elle est réputée détenir indirectement plus de 50 % du capital de l’entreprise en difficulté.

Exemple 2 :

Détention indirecte du capital de la société nouvelle par une personne qui détenait indirectement plus de 50 % du capital de la société reprise

Soit une société A associée de la société nouvelle.

M. F est président du conseil de surveillance de la société A. Il détient par ailleurs 60 % des droits sociaux de la société B, qui possédait elle-même 70 % du capital de l’entreprise en difficulté.

Par l’intermédiaire de la société A dont il est président du conseil de surveillance, M. F détient indirectement le capital de la société nouvelle. Il détenait également indirectement plus de 50 % du capital de l’entreprise en difficulté par l’intermédiaire de la société B. Par conséquent, la condition relative à la détention du capital de la société nouvelle n’est pas satisfaite.

2. Indépendance économique

200

Lorsque la reprise ne porte que sur un ou plusieurs établissements d’une entreprise qui ne disparaissent pas du fait de cette reprise, l’entreprise cédante et la société nouvelle doivent être économiquement indépendantes.

La société nouvelle est indépendante économiquement de l’entreprise cédante lorsqu’elle n’entretient pas de relation commerciale ou financière avec cette entreprise.

Toutefois, il est admis de considérer cette condition comme remplie si l’intensité des relations entre les deux entreprises est de faible importance. Celle-ci s’apprécie au regard de la proportion de chiffre d’affaires réalisé par chacune des entreprises à l’égard de l’autre.

A titre d’exemple, la condition d’indépendance économique ne serait pas respectée dans les situations suivantes :

- la société nouvelle est liée à l’entreprise cédante par un contrat de concession de licence de marque ou de brevet ;

- la société nouvelle bénéficie d’une avance consentie par l’entreprise cédante dont l’exigence d’un remboursement immédiat serait susceptible de la mettre en péril ;

- la société nouvelle travaille de manière prépondérante avec l’entreprise cédante comme fournisseur, sous-traitant ou client, soit directement, soit, par exemple, par l’intermédiaire d’une société interposée.

Il en irait de même dans le cas où l’entreprise reprise et la société nouvelle seraient liées par un contrat de location-gérance, à l’exception du cas visé au I-D (si la société repreneuse souscrit dans le contrat de location-gérance un engagement ferme de rachat du fonds dans un délai maximum de deux ans et que la location-gérance porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une branche complète d’activité).

C. Caractère exclusif de l’activité exercée

210

Ainsi qu’il est rappelé au I-C, l’activité de l’entreprise reprise et, par voie de conséquence, celle de la société nouvelle, doivent être exclusivement industrielles et ne pas figurer parmi la liste des activités exclues du dispositif.

Par ailleurs, la société nouvelle doit avoir été créée pour la reprise et ne peut exercer, au cours de l’ensemble de la période d’exonération, aucune autre activité que l’activité reprise, dès lors qu’elle ne peut bénéficier d’une aide qu’au titre des bénéfices issus de cette seule activité.

A ce titre, elle ne peut inscrire à son bilan, pendant la période d’exonération, d’autres éléments que ceux qui sont nécessaires à l’activité reprise ou qui proviennent de cette activité.

Il est précisé que ces éléments peuvent inclure, le cas échéant, des titres de participation, à la condition que les filiales concernées exercent une activité similaire ou étroitement complémentaire de celle de la société nouvelle.

Toutefois, l’exercice par la société nouvelle d’une activité qui ne serait pas éligible au régime d’exonération, mais qui constituerait le complément indissociable d’une activité éligible, n’est pas de nature à remettre en cause l’application de l’exonération.

Il en va ainsi notamment des activités financières lorsque celles-ci n’excèdent pas les besoins de la trésorerie nécessaire à l’exercice de l’activité exonérée ou dont les produits résultent entièrement de cette gestion courante.