1

La société apporteuse doit souscrire deux engagements dans l'acte d'apport tenant, d'une part, au délai de conservation des titres remis en contrepartie de l'apport et, d'autre part, aux modalités de calcul des plus-values en cas de cession ultérieure de ces titres.

I. Engagements de conserver les titres remis en contrepartie de l'apport

A. Délai de conservation des titres

10

L'application du régime spécial des fusions aux apports partiels d'actif et aux scissions est notamment subordonnée à l'engagement de conservation des titres représentatifs des apports par la société apporteuse.

20

Le délai de conservation des titres mentionné à l'article 210 B du code général des impôts (CGI) pour l'application du régime de faveur aux opérations d'apports partiels d'actif est de trois ans.

D'une manière générale, I'engagement de conservation est respecté si la société apporteuse détient à tout moment de la période de trois ans qui suit l'opération d'apport un nombre de titres au moins égal à celui qui lui a été remis en rémunération de l'apport.

30

La rupture de l'engagement de conservation des titres entraîne la déchéance rétroactive du régime spécial appliqué à l'opération d'apport partiel d'actif, la déchéance intervient et produit ses effets à la date de réalisation de cette opération, et l'exigibilité pour la société apporteuse de toutes les impositions dont elle a été dispensée du fait de l'application du régime de faveur (cf. en ce sens BOI-IS-FUS-20-30).

B. Portée de l'engagement de conservation des titres

40

Cet engagement de conservation est destiné à faire en sorte que la société apporteuse demeure intéressée aux activités apportées. Le régime spécial des fusions est en effet destiné à encourager les restructurations d'entreprises qui présentent un motif économique et non pas les opérations à caractère patrimonial qui se traduiraient par un désengagement des sociétés ou un partage des actifs entre associés.

50

L'engagement de conservation est respecté si la société apporteuse détient à tout moment de la période de trois ans qui suit l'opération d'apport un nombre de titres au moins égal à celui qui lui a été remis en rémunération de l'apport.

60

Mais le nombre de titres n'est pas en lui-même suffisant pour apprécier si la société a ou non respecté son engagement de conserver les titres pendant une durée de trois ans.

En effet, les titres en cause peuvent faire l'objet d'une opération de regroupement ou de division. Dans ce cas, le nombre de titres sur lequel doit porter l'engagement de conservation doit être ajusté.

70

Autrement dit, les titres conservés doivent présenter les mêmes caractéristiques économiques que ceux remis en rémunération de l'apport. En effet, pour l'application du régime de faveur, les titres représentatifs d'un apport correspondent à une rémunération fondée directement et exclusivement sur l'appréciation du poids réel économique de l'apport au regard de celui de la société bénéficiaire de l'apport.

80

La nature et la portée des droits attachés aux titres reçus en rémunération ne peuvent être altérées ni, au moment de l'apport, par la prise en compte d'éléments extérieurs à l'opération d'apport (parités déterminées au niveau mondial dans le cadre d'un rapprochement international par exemple) ni, ultérieurement, par notamment un aménagement particulier des statuts de la société bénéficiaire de l'apport.

90

Ce principe n'interdit pas à la société bénéficiaire de l'apport de procéder ultérieurement à des augmentations de capital. Dans ce cas, la réduction mécanique de l'importance relative de la participation grevée de l'engagement de conservation reste sans incidence sur le respect de cet engagement dès lors que les caractéristiques économiques des titres restent inchangées.

En revanche, il y a rupture de l'engagement de conservation lorsque la société bénéficiaire de l'apport réduit son capital sauf en cas d'imputation égalitaire de ses pertes.

La cession, au cours de la période de trois ans, des droits préférentiels de souscription à une augmentation de capital qui sont attachés aux actions soumises à l'obligation de conservation constitue une rupture de l'engagement. Ces droits constituent un démembrement des actions en cause.

Toutefois, une telle cession ne sera pas considérée comme une violation de l'engagement de conservation si un montant équivalent au prix de cession des droits de souscription est immédiatement utilisé pour souscrire à l'augmentation de capital ou acquérir des actions de la société qui procède à l'augmentation de capital. Ces titres sont également soumis à l'engagement de conservation de trois ans calculés à compter de l'opération d'apport.

100

Exemple :

Lors d'un apport partiel d'actif en 2010, une société A reçoit 1 000 actions de 30 € d'une société B bénéficiaire de l'apport.

1) En 2012, les titres B sont divisés par deux. La société A est donc détentrice de 2 000 actions de 15 € de la société B. Dans ce cas, l'engagement de conservation porte sur les 2 000 actions de la société B.

2) En 2012, B décide d'augmenter son capital de 300 000 € par voie d'émission de 10 000 actions de 15 € ; chaque actionnaire dispose d'un droit préférentiel de souscription à raison d'une action nouvelle pour 5 anciennes.

Les actions nouvelles sont émises à 30 € (15 € de nominal et 15 € de prime).

Par hypothèse, le droit préférentiel de souscription vaut 3 €.

A qui dispose de 400 droits préférentiels de souscription décide de les céder à un tiers.

Dans ce cas, A doit conserver des droits préférentiels pour souscrire à l'augmentation de capital à hauteur du prix de cession des droits, soit 36 droits :

(400 × 3 €) - (X × 3 €) = 30 × X.

X est donc égal à = 1 200/33, soit 36.

A percevra 1 092 € au titre de la cession de ses droits de souscription [(400 - 36) × 3 €] et souscrira au capital de B pour 1 080 € (36 × 30 €). La société A peut également céder l'intégralité de ses droits de souscription et utiliser les 1 200 € reçus pour acheter le nombre d'actions B, arrondi à l'unité supérieure, que permet d'acquérir cette somme.

II. Engagements de calculer les plus-values de cession afférentes aux titres remis en contrepartie de l'apport

110

La société apporteuse doit s'engager à calculer ultérieurement Ies plus-values afférentes à la cession éventuelle des actions reçues en contrepartie de l'apport par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures.

120

Cet engagement a pour but d'empêcher cette dernière de dégager de l'opération d'apport partiel d'actif des avantages fiscaux plus étendus que ceux qui découleraient d'une fusion complète. Dans ce cas, en effet les plus-values obtenues à raison des cessions d'actions remises en échange des titres de la société absorbée sont déterminées à partir de la valeur fiscale de ces titres sans qu'il y ait possibilité de les réévaluer en franchise d'impôt.

130

Précisions : Détention de titres grevés d'un engagement de conservation et de titres de même nature acquis indépendamment de l'opération d'apport.

Les titres reçus en rémunération d'un apport partiel d'actif placé sous le régime prévu à l'article 210 B du CGI doivent être conservés pendant trois ans au moins.

La société apporteuse attributaire de ces titres peut détenir des titres de même nature acquis ou souscrits indépendamment de l'opération d'apport ces derniers titres ne sont soumis à aucun engagement de conservation et peuvent être cédés librement.

140

En principe, les titres reçus en rémunération de l'apport et ceux acquis ou souscrits indépendamment de cette opération constituent une même catégorie de titres. En cas de cession, l'application de la règle “ premier entré-premier sorti ” (P.E.P.S.) peut donc conduire à considérer, le cas échéant, que les titres reçus en rémunération de l'apport sont cédés, alors que l'entreprise conserve un nombre de titres équivalent à celui qu'elle a reçu en rémunération de son apport.

150

Afin d'éviter cette conséquence, le 6 de l'article 39 duodecies du CGI prévoit que les titres reçus en rémunération d'un apport partiel d'actif soumis au régime prévu à l'article 210 B du CGI et ceux qui sont acquis ou souscrits indépendamment de l'opération d'apport constituent deux catégories distinctes de titres, jusqu'à la fin du délai de trois ans mentionné plus haut. Les cessions de titres intervenues dans ce délai sont réputées porter en priorité sur les titres acquis ou souscrits indépendamment de l'opération d'apport.

Remarque : Pour les titres de participation, en ce qui concerne l'application des règles d'évaluation en fonction du prix moyen pondéré, cf. 4 B 3121 n°s 24 et suiv.

À l'expiration du délai de trois ans prévu à l'article 210 B déjà cité, les titres reçus lors de l'apport et ceux qui sont acquis ou souscrits indépendamment forment à nouveau une catégorie unique de titres.

160

La règle P.E.P.S. s'applique alors dans les conditions de droit commun compte tenu des cessions intervenues dans le délai de trois ans. Les cessions sont donc réputées porter en priorité sur les titres les plus anciens restant quel que soit leur mode d'acquisition. Bien entendu, Ie résultat de la cession des titres reçus en rémunération de l'apport doit être déterminé par rapport à leur valeur fiscale.

Remarque : en ce qui concerne la provision pour dépréciation éventuellement constituée à raison des titres, il y a lieu de se reporter aux documents BOI-IS-FUS-10-20-30 et BOI-IS-FUS-10-20-40.

III. Conséquences des opérations de restructuration successives

A. Opérations concernant la société apporteuse

1. Apport de plein droit des titres grevés de l'engagement de conservation de trois ans (ce compris en cas d'absorption de la société apporteuse par une société tierce dans le délai de conservation de trois ans)

170

L'article 210 B bis du CGI prévoit un dispositif autorisant de plein droit, sous réserve du respect de certaines conditions, l'apport des titres grevés de l'engagement de conservation de trois ans mentionné à l'article 210 B du même code sans que soit remis en cause le régime spécial appliqué à l'opération initiale d'apport partiel d'actif.

a. Champ d'application

180

Peuvent être apportés, sans remise en cause du régime prévu à l'article 210 A du CGI, les titres représentatifs d'un apport partiel d'actif grevés de l'engagement de conservation de trois ans mentionné à l'article 210 B du même code.

Le dispositif vise l'ensemble des titres reçus en rémunération des apports par la société apporteuse qui sont grevés de l'engagement de conservation de trois ans prévu à l'article 210 B précité.

Le dispositif n'autorise pas l'apport de titres grevés d'un engagement de conservation en vertu d'une décision d'agrément prévu à l'article 210 B déjà cité. Il ne porte que sur les titres représentatifs d'opérations d'apports partiels d'actif placées de plein droit sous le régime spécial des fusions.

b. Conditions de maintien du régime spécial des fusions

190

Le maintien du régime spécial des fusions, appliqué de plein droit à l'opération d'apport partiel d'actif, à l'occasion de l'apport des titres grevés de l'engagement de conservation de trois ans est subordonné aux conditions suivantes :

- les titres sont apportés dans le cadre d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif placé, de plein droit ou sur agrément, sous le régime de l'article 210 A du CGI.

- la société bénéficiaire de l'apport conserve les titres reçus jusqu'à l'expiration du délai de conservation.

Exemple :

La société A réalise le 1er mars 2010 un apport partiel d'actif au profit de la société B. L'opération est placée de plein droit sous le régime de faveur des fusions conformément à l'article 210 B du CGI.

La société A s'est engagée, dans l'acte d'apport, à conserver les titres B reçus en contrepartie de l'apport jusqu'au 2 mars 2013.

La société A apporte le 26 août 2011 les titres B à la société C. L'apport partiel d'actif est placé sous le régime de faveur prévu à l'article 210 A du code précité conformément à l'article 210 B du CGI.

Le maintien du régime de faveur appliqué de plein droit en 2010 à l'opération d'apport partiel d'actif réalisée au profit de la société B est subordonné à la reprise de l'engagement de conservation grevant les titres B par la société C.

- l'engagement de conservation doit être souscrit dans l'acte d'apport par les sociétés apporteuse et bénéficiaire de l'apport.

Exemple : (suite de l'exemple précédent)

Les sociétés A et C doivent s'engager expressément, dans l'acte d'apport, à ce que la société C conserve les titres B reçus jusqu'à l'expiration du délai de conservation prévu à l'article 210 B du CGI, soit jusqu'au 2 mars 2013.

200

En cas d'apports successifs au cours du délai de conservation prévu à l'article 210 B du CGI, toutes les sociétés apporteuses et bénéficiaires des apports doivent souscrire cet engagement dans le même acte pour chaque opération d'apport.

Exemple : (suite de l'exemple précédent)

La société C apporte le 5 février 2012 les titres B à la société D. L'opération d'apport partiel d'actif est placée sous le régime spécial des fusions conformément aux dispositions de l'article 210 B du CGI.

Les sociétés A, C et D doivent s'engager expressément, dans l'acte d'apport, à ce que la société D conserve les titres B reçus jusqu'à l'expiration du délai de conservation prévu à l'article 210 B du CGI, soit jusqu'au 2 mars 2013.

Remarque : L'ensemble de ces dispositions ne portent que sur les titres représentatifs d'apports partiels d'actifs placés de plein droit sous le régime spécial des fusions, à l'exclusion de ceux qui y sont placés à la suite d'une décision d'agrément.

c. Conséquences du non-respect des dispositions prévues par l'article 210 B bis du CGI

210

Le non-respect de l'une des dispositions prévues au 1 de l'article 210 B bis du CGI entraîne la déchéance rétroactive du régime de l'article 210 A du CGI appliqué à l'opération initiale d'apport partiel d'actif rémunérée par les titres grevés de l'engagement de conservation.

220

Il en est notamment ainsi lorsque :

- les titres grevés de l'engagement de conservation ne sont pas tous apportés ;

- l'apport des titres n'est pas placé sous le régime de l'article 210 A du CGI ou, perd rétroactivement le bénéfice de ce régime ;

- la société bénéficiaire de l'apport ne conserve pas les titres reçus jusqu'à l'expiration du délai de conservation prévu à l'article 210 B du CGI ;

- une société apporteuse ou bénéficiaire de l'apport n'a pas souscrit dans l'acte d'apport l'engagement de conservation.

230

Exemple : (suite de l'exemple précédent)

La société D apporte le 30 juin 2012 à la société E sous le régime spécial des fusions une partie des titres B grevés de l'engagement de conservation.

La société D rompt l'engagement de conservation qui grève les titres B.

La société A perd rétroactivement le bénéfice du régime de faveur appliqué à l'opération d'apport partiel d'actif réalisée le 1er mars 2010 au profit de la société B. La déchéance rétroactive du régime spécial se traduit par l'exigibilité pour la société A de toutes les impositions dont elle a été dispensée du fait de l'application du régime spécial. L'intérêt de retard est exigible.

240

Le non-respect des dispositions prévues à l'article 210 B bis du CGI n'a pas pour effet de remettre en cause l'application du régime spécial des fusions aux opérations à l'occasion desquelles les titres grevés de l'engagement de conservation ont été apportés.

2. Cas particulier de l'absorption de la société apporteuse par la société bénéficiaire de l'apport initial dans le délai de trois ans

260

La Réponse ministérielle Dubernard, AN 3 janvier 2000 p. 62 n° 32230 a précisé que la fusion absorption de la société apporteuse par la société bénéficiaire de l'apport partiel d'actif initial entraîne la rupture de l'engagement de conservation prévu à l'article 210 B du CGI, souscrit par la société apporteuse au moment de la réalisation de l'apport partiel d'actif initial.

La rupture de l'engagement entraîne la déchéance rétroactive du régime spécial appliqué à l'opération initiale et l'exigibilité pour la société apporteuse de toutes les impositions dont elle a été dispensée du fait de l'application du régime de faveur prévu à l'article 210 A du code déjà cité.

3. Apport de titres reçus lors d'un précédent apport datant de plus de trois ans

280

Une société A a fait l'apport d'une branche complète et autonome d'activité à une société B, sous le régime fiscal de faveur de l'article 210 B du CGI. La société A s'est donc engagée non seulement à conserver les titres B reçus en rémunération de son apport pendant trois ans, mais aussi à calculer ultérieurement les plus-values de cession afférentes à ces même titres par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures. Après trois ans, la société A envisage d'apporter l'intégralité des titres B reçus en rémunération de son apport à une société C.

290

Dès lors que ce nouvel apport est soumis au régime fiscal de faveur des articles 210 A et 210 B du CGI, la plus-value d'apport dégagée par la société A sur ses titres B est exonérée d'impôt sur les sociétés en application du 1 de l'article 210 A du CGI. En contrepartie, la société bénéficiaire de l'apport (société C) doit s'engager, s'agissant de biens non amortissables, à calculer les plus-values de cession des titres de la société B par référence à la valeur que ces titres avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures de la société A. Cette valeur correspond, compte tenu de l'engagement souscrit par la société A à l'occasion de l'apport initial, à la valeur que les biens apportés à B avaient, sur le plan fiscal, dans les écritures de la société A.

300

Par ailleurs, la société apporteuse (société A) doit, en plus de l'engagement de conserver les titres C pendant trois ans, s'engager, en application du 1 b de l'article 210 B du CGI, à calculer les plus-values de cession des titres C par référence à la valeur que les titres B apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures. Cette valeur est égale, compte tenu de l'engagement souscrit lors de la première opération, à la valeur qu'avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures, les biens apportés à B lors de l'apport initial (Rép. DUBERNARD, JO, déb. A.N. 22 août 1994, p. 4271 n° 13 437).

B. Absorption ultérieure de la société bénéficiaire de l'apport par une société tierce moins de trois ans après l'apport partiel

310

Dans l'hypothèse où la société bénéficiaire de l'apport B est absorbée ultérieurement par une société tierce C, le régime de faveur des fusions appliqué à l'apport partiel d'actif effectué par la société A à la société B n'est pas remis en cause si les trois conditions suivantes sont réunies : les titres reçus de la société C sont portés dans les écritures de la société A pour la même valeur comptable que ceux de la société B remis en échange ; iIs ne doivent pas être aliénés par Ia société A avant l'expiration du délai de trois ans compté à partir de la réalisation de l'apport partiel d'actif ; enfin, si ces titres sont ultérieurement cédés, Ies plus-values de cession doivent être calculées par référence à la valeur que les biens apportés par la société A à Ia société B avaient du point de vue fiscal dans les écritures de la première nommée de ces deux sociétés (cf. RM Gantier, député, JO, déb. AN du 11 août 1979, p. 6630).