RPPM - Revenus et profits du patrimoine mobilier, gains et profits assimilés - Régime fiscal des revenus distribués par les sociétés françaises à des non-résidents - Exonérations totales ou partielles de retenue à la source sur les revenus distribués versés à certains organismes de placement collectif étrangers (CGI, art. 119 bis, 2)

 Actualité liée : 12/08/2020 : RPPM - RCM - LETTRE - FORM - Consultation publique - Exonération de retenue à la source sur les revenus distribués par les sociétés françaises à certains organismes de placement collectif étrangers (CGI, art. 119 bis, 2)

Les commentaires du titre II du présent document font l'objet d'une consultation publique du 12 août au 15 septembre 2020 inclus pour permettre aux personnes intéressées d'adresser leurs remarques éventuelles à l'administration. Ces remarques doivent être formulées par courriel adressé à l'adresse suivante : bureau.jf2b@dgfip.finances.gouv.fr. Seules les contributions signées seront examinées. Dès la présente publication, vous pouvez vous prévaloir de ces commentaires jusqu'à leur éventuelle révision à l'issue de la consultation.

Par une décision du 10 mai 2012, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a jugé que « les articles 63 et 65 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doivent être interprétés en ce sens qu’ils s'opposent à une réglementation d’un État membre qui prévoit l'imposition, au moyen d'une retenue à la source, des dividendes d'origine nationale lorsqu’ils sont perçus par des OPCVM résidents d'un autre État, alors que de tels dividendes sont exonérés d'impôts dans le chef des OPCVM résidents du premier État » (CJUE, décision du 10 mai 2012, aff. C-338/11 à C-347/11, ECLI:EU:C:2012:286).

L’article 6 de la n° 2012-958 du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012 supprime, sous conditions, la retenue à la source, prévue au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts (CGI), sur les revenus distribués, à compter de la date de publication de la loi, soit à compter du 17 août 2012, à certains organismes de placement collectifs étrangers.

Sous réserve des conventions fiscales internationales, la retenue à la source reste applicable lorsque les conditions d’application de l’exonération ne sont pas remplies (I § 30 et suivants) ainsi que dans les deux cas suivants :

- paiement hors de France dans un État ou territoire non coopératif (ETNC) au sens de l’article 238-0 A du CGI ;

- distributions prélevées sur les bénéfices exonérés des sociétés d’investissements immobiliers cotées (SIIC), des sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV) et de leurs filiales, versées à des organismes de placement collectif (OPC) français ou étrangers.

I. Champ d’application de l’exonération de retenue à la source sur les revenus distribués versés à certains OPC étrangers

La suppression de la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du CGI concerne les distributions effectuées au profit d’OPC constitués sur le fondement d’un droit étranger situés dans un État membre de l’Union européenne (UE) ou dans un autre État ou territoire ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales dans les conditions et limites précisées ci-après.

Les stipulations de la convention d’assistance administrative et leur mise en œuvre doivent permettre à l’administration des impôts d’obtenir des autorités de l’État ou du territoire dans lequel l’OPC constitué sur le fondement d’un droit étranger est situé les informations nécessaires à la vérification du respect par cet organisme des conditions prévues aux 1° et 2° du 2 de l’article 119 bis du CGI.

Pour bénéficier de l’exonération de la retenue à la source à raison des revenus distribués qui leur sont versés, les organismes mentionnés au I § 30 doivent remplir les deux conditions cumulatives suivantes :

- lever des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d’investissement définie, dans l’intérêt de ces investisseurs ;

- présenter des caractéristiques similaires à celles des OPC de droit français listés ci-dessous :

Remarque : La transposition en droit français, par ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d'actifs, des dispositions de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 1095/2010 (directive « AIFM ») a modifié la dénomination des OPC tels que ressortant du 2 de l'article 119 bis du CGI. Les commentaires suivants intègrent ces modifications.

- les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) relevant des dispositions de la section 1 du chapitre IV du titre I^er du livre II du code monétaire et financier (CoMoFi) (CoMoFi, art. L. 214-2 et suivants) : il s’agit des OPCVM agréés conformément à la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, règlementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (directive « OPCVM IV » ou « UCITS IV »). À titre de rappel, les OPCVM peuvent prendre la forme d’une société d’investissement à capital variable (SICAV) ou d’un fonds commun de placement (FCP) ;

- certains fonds relevant de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011. Il s’agit des fonds d’investissement alternatifs (FIA) suivants :

- les fonds d’investissement à vocation générale relevant des dispositions du paragraphe 1 de la sous-section 2 de la section 2 du chapitre IV du titre I^er du livre II du CoMoFi (CoMoFi, art. L. 214-24-25 et suivants) : ces fonds peuvent prendre la forme d’une SICAV ou d’un FCP ;

- les fonds de capital investissement relevant des dispositions du paragraphe 2 de la sous-section 2 de la section 2 du chapitre IV du titre I^er du livre II du CoMoFi (CoMoFi, art. L. 214-27 et suivants) : ces fonds s’entendent des fonds communs de placement à risque (FCPR), des fonds communs de placement dans l’innovation (FCPI) et des fonds d’investissement de proximité (FIP) ;

- les organismes de placement collectif immobilier (OPCI) relevant des dispositions du paragraphe 3 de la sous-section 2 de la section 2 du chapitre IV du titre I^er du livre II du CoMoFi (CoMoFi, art. L. 214-33 et suivants) : ces fonds peuvent prendre la forme de SPPICAV ou de fonds de placement immobilier ;

- les sociétés d'investissement à capital fixe (SICAF) relevant des dispositions du paragraphe 5 de la sous-section 2 de la section 2 du chapitre IV du titre I^er du livre II du CoMoFi (CoMoFi, art. L. 214-127 et suivants) ;

- les fonds de fonds alternatifs relevant des dispositions du paragraphe 6 de la sous-section 2 de la section 2 du chapitre IV du titre I^er du livre II du CoMoFi (CoMoFi, art. L. 214-139 et suivants) prenant la forme d’une SICAV ou d’un FCP ;

- les fonds agréés relevant des dispositions du paragraphe 1 de la sous-section 3 de la section 2 du chapitre IV du titre I^er du livre II du CoMoFi (CoMoFi, art. L. 214-143 et suivants) : il s’agit des fonds professionnels à vocation générale prenant la forme d’une SICAV ou d’un FCP et des « organismes professionnels de placement collectif immobilier » dits « OPCI professionnels » prenant la forme de SPPICAV professionnelle et FPI professionnel ;

- les fonds déclarés relevant des dispositions du paragraphe 2 de la sous-section 3 de la section 2 du chapitre IV du titre I^er du livre II du CoMoFi (CoMoFi, art. L. 214-152 et suivants) : ces fonds s’entendent des fonds professionnels spécialisés prenant la forme d’une SICAV (« société d’investissement professionnelle spécialisée ») ou d’un FCP (« fonds d’investissement professionnel spécialisé ») et des fonds professionnels de capital investissement prenant la forme de FCP ou de SICAV dénommées « sociétés de capital investissement » ;

- les fonds d’épargne salariale relevant des dispositions de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II du CoMoFi (CoMoFi, art. L. 214-163 et suivants) : ces fonds s’entendent des FCP d’entreprise et des SICAV d’actionnariat salarié.

Les produits distribués aux OPC constitués sur le fondement d'un droit étranger demeurent donc soumis à la retenue à la source, au taux prévu à l'article 187 du CGI (BOI-RPPM-RCM-30-30-10-20 et BOI-INT-DG-20-20-20-20), dans les cas suivants :

- l’OPC mentionné au I § 30 ne remplit pas ou ne justifie pas remplir les conditions prévues au I § 40 ;

- l’OPC est situé dans un État ou territoire non membre de l’UE ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales dont les stipulations ou leur mise en œuvre ne permettent pas effectivement à l’administration des impôts d’obtenir des autorités de cet État ou territoire les informations nécessaires à la vérification du respect par l’organisme concerné des conditions prévues au I § 40 ;

- l’OPC est situé dans un État ou territoire autre qu’un État membre de l’UE et n’ayant pas conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales.

Restent également soumis à retenue à la source, à un taux spécifique, les revenus distribués payés dans un ETNC au sens de l'article 238-0 A du CGI et les distributions prélevées sur les bénéfices exonérés des SIIC, des SPPICAV, des SPPICAV professionnelles et de leurs filiales à des OPC français ou étrangers (III § 240 à 310).

A. Organismes de placement collectif éligibles

1. OPCVM européens

(50)

Ces organismes sont régis par la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 (« directive OPCVM IV » ou « UCITS IV »).

L’article premier de la directive définit ces OPCVM comme des organismes :

- dont l’objet exclusif est le placement collectif en valeurs mobilières ou dans d’autres actifs financiers liquides des capitaux recueillis auprès du public et dont le fonctionnement est soumis au principe de la répartition des risques ;

- dont les parts sont, à la demande des porteurs, rachetées ou remboursées, directement ou indirectement, à charge des actifs de ces organismes. Est assimilé à de tels rachats ou remboursements, le fait pour un OPCVM d’agir afin que la valeur de ses parts en bourse ne s’écarte pas sensiblement de leur valeur d’inventaire nette.

Un OPCVM établi dans un État membre de l’UE doit, pour exercer son activité, être agréé par les autorités compétentes de son État membre d’origine.

Un OPCVM établi dans un autre État membre de l’UE et respectant les conditions posées par la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 est considéré comme présentant des caractéristiques similaires à un OPCVM de droit français pour l’application des dispositions du 2 de l’article 119 bis du CGI.

Il en va de même, toutes conditions remplies par ailleurs, des OPCVM établis dans un État non membre de l’UE mais partie à l'accord sur l’Espace économique européen (EEE : Islande, Liechtenstein, Norvège), dès lors que ces trois États ont transposé dans leur législation la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 figurant par ailleurs à l’annexe IX à l’accord sur l'EEE.

2. Les FIA

Les FIA sont définis par la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011. Ils peuvent être établis dans un État membre de l’UE ou dans un autre État ou territoire ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales. Les différents types de FIA susceptibles de bénéficier de l’exonération de la retenue à la source sont ceux qui remplissent notamment la condition de similarité aux FIA français mentionnés au I § 40 et peuvent être classés comme il suit :

- FIA ouverts à des investisseurs non professionnels, au sens du paragraphe 6 de la sous-section 2 de la section 2 du chapitre IV du titre I^er du livre II du CoMoFi (CoMoFi, art. L. 214-139 et suivants), à l’exclusion des sociétés civiles de placement immobilier, des sociétés d’épargne forestière et des organismes de titrisation. Parmi ces FIA, on trouve les véhicules de type quasi OPCVM (ou « UCITS LIKE »). Sont visés ici les véhicules qui répondent aux conditions de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 mais qui ne sont pas agréés dans le cadre de la directive OPCVM IV ou UCITS IV. Leur similitude est établie par la production de leur engagement de conformité avec les règles posées par la directive UCITS IV, cet engagement devant être spécifié sur le document d’information à destination des investisseurs ;

- FIA « fermés ». Il s’agit de fonds d’investissement dont les parts sont uniquement commercialisées en période de souscription et ne recueillant aucun nouveau membre pendant la durée du fonds. Les fonds dits fermés sont exonérés de la retenue à la source à la condition qu’ils présentent des caractéristiques similaires à des SICAF de droit français ;

- FIA assimilés à des OPCI et des OPCI professionnels de droit français ;

- FIA ouverts aux investisseurs professionnels, au sens du paragraphe 2 de la sous-section 3 de la section 2 du chapitre IV du titre I^er du livre II du CoMoFi (CoMoFi, art. L. 214-152 et suivants), les fonds professionnels à vocation générale et les fonds déclarés entrant dans cette catégorie.

3. OPC établis dans un État ou territoire tiers à l'UE

Un OPC établi dans un État ou territoire tiers à l’UE est éligible à l’exonération de retenue à la source sous réserve, d’une part, qu’il soit établi dans un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales remplissant la condition d’effectivité précisée au I § 30 et, d’autre part, qu’il justifie de sa comparabilité avec les OPC éligibles mentionnés au 2 de l’article 119 bis du CGI. Les critères d’analyse applicables sont précisés au I-B-1 § 80 et suivants.

B. Caractéristiques requises pour bénéficier de l’exonération de retenue à la source

1. L’OPC de droit étranger doit présenter des caractéristiques similaires à un OPC de droit français énuméré au 2 de l’article 119 bis du CGI

Pour être exonérés de la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du CGI, les véhicules étrangers éligibles doivent présenter des caractéristiques similaires à celles des OPC de droit français énumérés au 2 de l’article 119 bis du CGI tenant notamment à leur surveillance par une autorité de tutelle, au niveau de la protection des porteurs de parts, à l'existence d’une société de gestion, à celle d’un dépositaire soumis à une surveillance prudentielle et indépendant de la société de gestion exerçant un rôle de garde des actifs du fonds et de surveillance des décisions de gestion prises par la société de gestion conformément aux obligations posées par les directives européennes (directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, art. 22 et suivants pour les OPC de type UCITS et directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011art. 21, pour les OPC de type FIA), et à la publication régulière des comptes par compartiments.

Pour être dans le champ de l’exonération de la retenue à la source, les OPC doivent répondre aux critères suivants :

Types d'OPC	Caractéristiques requises pour établir la similitude
UCITS relevant de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009	Existence d’un agrément et d'un prospectus (respect de l’ensemble des dispositions de la directive UCITS) Existence d’un document pour l’Information Clé de l’Investisseur (DICI)
FIA « quasi UCITS » ou « UCITS like »	Existence d’un agrément Existence d’un dépositaire soumis à une surveillance prudentielle et répondant aux obligations posées par l'article 21 de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 Existence d’une société de gestion agissant par délégation du fonds ou, à défaut, existence de moyens humains techniques au niveau du fonds pour le gérer Certification des comptes par un commissaire aux comptes (CAC) Engagement de respect des règles de la directive UCITS
FIA entrant dans la catégorie des « FIA ouverts aux investisseurs non professionnels » autres que les FIA « quasi UCITS » ou « UCITS like »	Existence d’un agrément Existence d’un dépositaire soumis à une surveillance prudentielle et répondant aux obligations posées par l'article 21 de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 Existence d’une société de gestion agissant par délégation du fonds ou, à défaut, existence de moyens humains techniques au niveau du fonds pour le gérer Certification des comptes par un CAC Respect des critères de l’article 50 de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 : agrément, surveillance, coopération, règles de protection des porteurs équivalentes sur la composition d’actifs UCITS
FIA « ouverts aux investisseurs professionnels » et sous conditions aux investisseurs non professionnels	Existence d’un agrément ou d’un enregistrement Existence d’un dépositaire soumis à une surveillance prudentielle et répondant aux obligations posées par l'article 21 de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 Existence d’une société de gestion agissant par délégation du fonds ou, à défaut, existence de moyens humains techniques au niveau du fonds pour le gérer Certification des comptes par un CAC
FIA équivalents aux SICAF de droit français	Existence d’une société de gestion Certification des comptes par un CAC Existence d’un dépositaire soumis à une surveillance prudentielle et répondant aux obligations posées par l'article 22 et suivants de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009
FIA équivalent à des OPCI et OPCI professionnels de droit français	Existence d’un agrément Existence d’une société de gestion agissant par délégation du fonds ou, à défaut, existence de moyens humains techniques au niveau du fonds pour le gérer Certification des comptes par un CAC Composition d'actif du véhicule identique à celle prévue pour les OPCI et OPCI professionnels de droit français Obligation de distribution des profits issus de l'exploitation ou de la cession des actifs immobiliers identiques à celle prévue pour les FPI et les SPPICAV Existence d'un dépositaire soumis à une surveillance prudentielle et répondant aux obligations posées par l'article 21 de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011
Autres OPC étrangers ne relevant pas de l’un des types d’OPC précédents (I-B-1 § 91)	Existence d’un agrément ou d’un enregistrement auprès d’une autorité de tutelle (administrative, bancaire ou financière) Existence d’un document d’informations à destination des investisseurs avant toute souscription, adapté à la qualité des investisseurs ciblés (investisseurs professionnels et/ou non-professionnels) Existence d’une société de gestion agréée par une autorité de tutelle, agissant par délégation du fonds ou, à défaut, existence de personnels agréés et de moyens techniques au niveau du fonds pour le gérer Existence d’un dépositaire, indépendant du gestionnaire du fonds, soumis à une surveillance prudentielle et exerçant un rôle de surveillance de la gestion du fonds ou, à défaut d’un dépositaire, existence de différents prestataires indépendants exerçant, sous leurs responsabilités propres, les missions dévolues à un dépositaire par la réglementation européenne Mise en œuvre d’une politique d’investissement et de répartition des risques Existence de comptes certifiés par un CAC indépendant

S’agissant des OPC établis hors de l’UE, il y a lieu de leur appliquer les critères cumulatifs suivants, conformément aux dispositions du 2 de l’article 119 bis du CGI.

a. Objet de l’OPC

Conformément aux dispositions du 1° du 2 de l’article 119 bis du CGI, le fonds d’investissement doit avoir pour objet de « lever des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d’investissement définie, dans l’intérêt de ces investisseurs ».

Par ailleurs, le test de comparabilité d’un organisme établi dans un État tiers avec les OPC de droit français énumérés au 2° du 2 de l’article 119 bis du CGI conduit à appliquer les critères suivants :

b. Absence de contrôle du fonds par les porteurs de parts

Les porteurs de parts ou les actionnaires, en tant que groupe collectif, ne doivent pas exercer un pouvoir discrétionnaire ou un contrôle quotidien sur l’actif du fonds.

c. Agrément, autorisation, enregistrement et supervision du fonds

L’OPC doit être agréé, autorisé ou enregistré auprès d’une autorité de tutelle (administrative, bancaire ou financière) et exercer son activité sous la supervision de cette dernière.

À cet égard, afin de permettre un accès efficace à l’information, la réglementation locale applicable à l’OPC doit prévoir que les modifications substantielles relatives au fonctionnement de l’OPC sont systématiquement notifiées à l’autorité de tutelle.

d. Informations à fournir aux investisseurs avant toute souscription

L’OPC étranger doit émettre un document d’information à destination des investisseurs avant toute souscription, adapté à la qualité des investisseurs ciblés (investisseurs professionnels et/ou non-professionnels).

e. Direction du fonds

L’OPC peut être géré par un gestionnaire et une équipe interne pourvu qu’ils disposent de compétences et de moyens techniques appropriés ou par une société de gestion agréée disposant d’une personnalité juridique distincte de l’OPC et agissant par délégation du fonds.

En toute hypothèse, les personnels chargés de gérer le fonds en interne ou la société de gestion doivent être agréés ou autorisés par l’autorité de tutelle évoquée au point c (§ 94) et soumis à la supervision de cette autorité.

L’activité des équipes internes ou de la société de gestion doit être soumise à une réglementation comparable à la réglementation européenne intéressant, notamment, les exigences organisationnelles, administratives et financières, la répartition des risques, la politique de rémunération et le caractère adapté des ressources techniques et des moyens humains consacrés à la direction du fonds.

f. Existence d’un dépositaire indépendant

Les actifs du fonds doivent être confiés à un dépositaire indépendant à des fins de conservation.

Pour tenir compte de la diversité des législations, il est admis que les missions relevant de la responsabilité du dépositaire puissent être réparties entre plusieurs prestataires, sous réserve de respecter les autres critères de qualification d’un dépositaire au sens de la réglementation européenne.

Ainsi le dépositaire ou les prestataires assumant les missions d’un dépositaire tel que visé par le droit européen, doivent être une ou plusieurs entités tierces et sans relation d’intérêts avec l’équipe ou la société chargée de la gestion du fonds.

Le dépositaire ou les prestataires assumant les missions d’un dépositaire doivent être soumis au contrôle prudentiel d’une autorité indépendante.

Les missions confiées au dépositaire ou aux prestataires assumant les missions correspondantes, comprennent :

- la conservation des actifs du fonds ;

- le contrôle que les flux de trésorerie du fonds font l’objet d’un suivi adéquat et que les paiements effectués par les investisseurs ou en leur nom sont reçus ;

- la vérification que la vente, l’émission, le rachat, le remboursement et l’annulation des parts effectués par la direction du fonds d’investissement sont effectués conformément à la législation et à la réglementation du fonds ;

- la vérification de la régularité des calculs de la valeur des parts conformément à la loi et au règlement du fonds ;

- l’exécution des instructions de la société de gestion ;

- la vérification de la remise, dans les délais usuels, de la contrepartie de toute transaction portant sur un actif du fonds ;

- le contrôle que les revenus du fonds sont utilisés conformément à la loi et au règlement du fonds.

La réglementation ou les stipulations du contrat liant l’OPC au dépositaire ou aux prestataires assumant les missions précitées doivent prévoir que ce ou ces derniers sont responsables envers la société de gestion et les porteurs de parts de tout préjudice subi par eux du fait de l’inexécution injustifiable ou de la mauvaise exécution des obligations mentionnées ci-dessus.

g. Politique d’investissement et de répartition des risques

L’équipe de gestion doit engager les fonds qui lui sont confiés par les investisseurs conformément à la politique d’investissement définie dans le document communiqué aux investisseurs avant toute souscription, mentionné au I-B-1-d § 95.

Par ailleurs, l’OPC doit être tenu, légalement ou contractuellement, de respecter un principe de diversification des risques se traduisant par des règles fixant des seuils ou des limites d’investissement dans certains actifs.

h. Certification des comptes

Les actifs et les états financiers de l’OPC doivent être examinés et certifiés chaque année par un commissaire aux comptes indépendant.

2. La similarité entre OPC français et étrangers doit pouvoir être strictement vérifiée par l’administration fiscale

100

Pour pouvoir bénéficier de l’exonération de retenue à la source, les organismes étrangers doivent être en mesure de justifier qu’ils présentent des caractéristiques similaires aux OPC français énumérés au 2 de l'article 119 bis du CGI, c’est-à-dire être constitués, surveillés et contrôlés et développer leurs activités dans des conditions équivalentes à celles prévues par la législation française et, par extension, à celle résultant de la réglementation européenne.

Les règles de surveillance et de fonctionnement des fonds, telles que décrites dans le tableau du I-B-1 § 90 listant les caractéristiques qui doivent être remplies par les OPC afin d’établir la comparabilité des fonds concernés avec les fonds français, ne peuvent être validées par la simple production des documents correspondants, notamment de l’autorisation des autorités de tutelle (sont visés ici les régulateurs comme l’Autorité des marchés financiers - (AMF) - pour la France) délivrés à ces fonds.

En effet, le respect de ces conditions doit être vérifiable par l’administration fiscale française auprès des autorités de l’État dans lequel l’organisme concerné a son siège, par des dispositifs appropriés.

Remarque : Dans l’hypothèse où l’OPC et sa société de gestion sont établis dans des États différents, c’est l’État de situation de l’OPC qui est pris en considération.

103

À cet égard, lorsque l’OPC est établi dans un autre État membre de l’UE, la combinaison des dispositions de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 (« OPCVM IV ») et de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 avec les mécanismes d’assistance administrative qui lient les États membres de l’UE, notamment la directive 2011/16/UE du Conseil du 15 février 2011 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal, permet à l’administration fiscale française de s’assurer que les OPC qui ont leur siège dans l’un de ces États satisfont à des règles d’activité, de fonctionnement et de surveillance comparables à celles prévues par la réglementation française.

En effet, la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 constitue un dispositif approprié pour apprécier la similarité des OPCVM européens avec les OPCVM de droit français.

Remarque : Les OPCVM établis dans un État non membre de l’UE mais partie à l’accord sur l’EEE (Islande, Liechtenstein, Norvège) sont considérés comme des OPCVM établis dans l’UE dès lors que ces trois États ont transposé dans leur législation la directive 2009/65/CE du 13 juillet 2009, par ailleurs mentionnée par l’annexe IX à l’accord sur l'EEE.

Il en est de même pour les FIA établis dans un autre État membre de l’UE, la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 permettant d’apprécier une comparabilité des FIA établis au sein de l’UE s’agissant notamment des niveaux de surveillance et de contrôle de leur gestionnaire et dépositaire.

105

À défaut d’un cadre juridique commun identique à celui évoqué au I-B-2 § 103, lorsqu’un OPC est établi dans un État ou territoire tiers à l'UE, la seule constatation que l’organisme en question est soumis dans cet État ou ce territoire à un régime d’autorisation et de surveillance ne suffit pas à établir la comparabilité de sa situation avec celle d’un organisme français ou européen soumis à une réglementation nationale qui transpose les deux directives « OPCVM IV » et « AIFM » citées au I-B-2 § 103.

Dans ce cas, l’exonération de retenue à la source pour les OPC établis dans un État ou territoire tiers à l’UE est soumise à la double condition que :

- d’une part, l’OPC concerné justifie de sa comparabilité avec les OPC éligibles situés dans un État membre de l’UE, au regard des critères rappelés au I-B-1 § 80 à 99. À cette fin, il souscrit le formulaire BOI-FORM-000089 propre aux OPC situés dans un État ou territoire tiers à l’UE, accompagné des pièces justificatives, selon les modalités prévues au II-A-1-c § 150 ;

- d’autre part, les stipulations de la convention d’assistance administrative signée entre cet État ou ce territoire et la France ainsi que leur mise en œuvre permettent effectivement à l’administration des impôts française d’obtenir des autorités de cet autre État ou territoire les informations nécessaires à la vérification du respect par l’OPC concerné des conditions prévues aux 1° et 2° du 2 de l’article 119 bis du CGI.

À cet égard, le Conseil d’État a jugé que « l’exigence du caractère effectif de la possibilité d’une telle vérification ne méconnaît pas les stipulations des articles 63 et 65 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, comme l’a jugé la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 10 avril 2014 rendu dans l'affaire C-190/12 (ECLI:EU:C:2014:249) » (CE, décision du 9 décembre 2015, n° 388850 ECLI:FR:CESSR:2015:388850.20151209).

II. Modalités d’application de l’exonération de retenue à la source sur les revenus distribués versés à certains OPC étrangers

Les commentaires du titre II font l'objet d'une consultation publique du 12 août au 15 septembre 2020 inclus pour permettre aux personnes intéressées d'adresser leurs remarques éventuelles à l'administration. Ces remarques doivent être formulées par courriel adressé à l'adresse suivante : bureau.jf2b@dgfip.finances.gouv.fr. Seules les contributions signées seront examinées. Dès la présente publication, vous pouvez vous prévaloir de ces commentaires jusqu'à leur éventuelle révision à l'issue de la consultation.

108

Pour bénéficier de l’exonération de la retenue à la source à raison de produits mentionnés de l'article 108 du CGI à l’article 117 bis du CGI (BOI-RPPM-RCM-10-20), les OPC éligibles mentionnés au I-A § 60 à 75 et suivants justifient que l’ensemble des conditions requises développées au I-B § 80 et suivants sont satisfaites lors de la distribution.

A. Application immédiate de l’exonération de retenue à la source

1. Obligations des OPC concernés

a. Exonération des distributions versées à des OPCVM européens : obligations de l’OPCVM ou de sa société de gestion

110

Lorsque le bénéficiaire des produits mentionnés de l’article 108 du CGI à l’article 117 bis du CGI est un OPCVM mentionné au I-A-1 § 60, cet organisme bénéficie, lors de chaque distribution des produits considérés, de l’exonération de retenue à la source sous réserve qu’il justifie remplir les caractéristiques mentionnées dans le tableau du I-B-1 § 90.

À cet égard, cet organisme ou sa société de gestion peut déposer auprès de l’établissement payeur des revenus concernés un imprimé, établi selon le modèle de demande d’exonération de retenue à la source sur les revenus distribués versés à des OPCVM étrangers (CGI, art. 119 bis, 2) reproduit au BOI-FORM-000037 (version française) ou au BOI-FORM-000086 (version en langue anglaise), valant demande d’exonération de retenue à la source et attestation sur l’honneur de remplir l’ensemble des caractéristiques mentionnées dans le tableau du I-B-1 § 90.

En présence d’une chaîne de paiements des distributions faisant intervenir d’autres intermédiaires que l’établissement payeur ou l’OPC non résident (par exemple, le dépositaire global et/ou le dépositaire local), l’imprimé établi par l’OPC ou sa société de gestion est transmis à l’établissement payeur par les intermédiaires successifs de la chaîne.

Par ailleurs, il est précisé qu’en cas de pluralité d’établissements et de comptes, un imprimé est requis pour chaque établissement payeur.

Enfin, il est précisé qu’un imprimé doit être remis par l’OPC ou sa société de gestion à l’établissement payeur par compartiment ou sous-compartiment d’OPC demandant à bénéficier de l’exonération de la retenue à la source.

120

Afin de simplifier les obligations déclaratives d’un tel OPC, il est admis, lorsque ses caractéristiques ne sont pas modifiées entre plusieurs distributions, que celui-ci ou sa société de gestion fournisse, sous sa propre responsabilité, une seule fois à l’établissement payeur l’imprimé mentionné au II-A-1-a § 110 aux fins de justifier de son éligibilité à l’exonération de retenue à la source lors de chaque distribution ultérieure à la production de cet imprimé.

125

Si des comptes de l’OPC sont gérés à l’étranger, il est admis d’appliquer la procédure suivante : le gestionnaire du compte à l’étranger, dès qu’il est en possession des imprimés BOI-FORM-000037 ou BOI-FORM-000086, fait connaître à l’établissement payeur en France, avant le paiement des dividendes, le montant global des dividendes auxquels ont droit ces OPC et pour lesquels cet établissement payeur peut immédiatement appliquer l’exonération de retenue à la source.

Le gestionnaire du compte à l’étranger fournit à l’établissement payeur en France, postérieurement à la mise en paiement des dividendes, et dans un délai permettant à l’établissement payeur en France de remplir ses obligations déclaratives dans les trois mois à compter de la fin du mois de la distribution, les informations et documents suivants :

- la liste des informations suivantes selon la présentation convenue entre ce gestionnaire et l’établissement payeur français :

- identité de la société française distributrice ;

- identité et adresse complète de l’établissement qui gère le compte-titre à l’étranger ;

- raison sociale et adresse complète de l’OPC ou de sa société de gestion ;

- date de mise en paiement et nombre de coupons qui ont été payés à l’OPC ;

- valeur unitaire du coupon ;

- montant total des dividendes ;

- l’imprimé BOI-FORM-000037 ou BOI-FORM-000086 pour chaque OPC figurant dans la liste précitée.

Le gestionnaire de compte à l’étranger établit par ailleurs une attestation conformément au modèle joint au BOI-LETTRE-000246 et le remet à l’établissement payeur en France.

Si la liste des informations et les imprimés précités n’ont pas été fournis à l’établissement payeur à l’issue du délai, le gestionnaire à l’étranger du compte titre de l’OPC étranger s’engage, solidairement avec l’établissement payeur, à restituer au Trésor français les montants en cause indûment perçus.

130

L’OPC concerné et/ou sa société de gestion produisent sur demande de l’administration les documents permettant de justifier de la réalité des éléments portés sur l’imprimé.

Dès lors, l’OPC conserve l’ensemble des documents permettant de justifier de la sincérité des informations portées sur l'imprimé jusqu’à la fin du délai de reprise prévu par l’article L. 169 du livre des procédures fiscales (LPF) et l’article L. 169 A du LPF et les produit à la demande de l’administration.

b. Exonération des distributions versées à des FIA situés dans un autre État membre de l’Union européenne : obligations de ces fonds ou de leur société de gestion

140

Lorsque le bénéficiaire des produits mentionnés de l’article 108 du CGI à l’article 117 bis du CGI est un FIA mentionné au I-A-2 § 70 établi dans un autre État membre de l’UE, les précisions exposées au II-A-1-a § 110 à 130 s’appliquent dans les mêmes conditions.

c. Exonération des distributions versées à des OPC situés dans un État ou territoire tiers à l’UE

145

Les précisions figurant au II-A-1-c § 150 s’appliquent aux OPC situés dans un État ou territoire tiers à l’UE, à l’exclusion des OPCVM établis dans un autre État non membre de l’UE mais partie à l’accord sur l’EEE (Islande, Norvège et Liechtenstein) pour lesquels il convient de se reporter aux précisions figurant II-A-1-a § 110 à 130.

150

Les OPC situés dans un État ou territoire tiers à l'UE bénéficient de l'exonération de retenue à la source à raison des produits mentionnés de l'article 108 du CGI à l'article 117 bis du CGI sous réserve du respect des conditions cumulatives mentionnées au I-B-2 § 105.

Lorsque ces deux séries de conditions sont satisfaites, l’OPC établi dans un Etat ou territoire tiers à l’UE peut demander la restitution de la retenue à la source en produisant l’imprimé BOI-FORM-000089 et les documents correspondants.

Lorsque la comparabilité de l’OPC avec un OPC français a été reconnue par l’administration fiscale dans le cadre d’une décision de restitution de retenue à la source, l’OPC établi dans un État ou territoire tiers à l’UE peut ensuite obtenir, dès la mise en paiement des produits considérés, le bénéfice de l’exonération de retenue à la source. La décision de restitution de l’imposition par l’administration conduit ainsi à présumer que l’OPC concerné satisfait aux conditions de l’exonération. Sous réserve que les caractéristiques pertinentes ne soient pas modifiées, il est admis que cette présomption simple s'applique au titre de chaque distribution opérée entre la date de décision de restitution de la retenue à la source et le 31 décembre de la deuxième année qui suit.

Sur la base de cette présomption, l'OPC (ou sa société de gestion) peut déposer auprès de l'établissement payeur une demande d'exonération. L'imprimé BOI-FORM-000089 est utilisé à cet effet ; son dépôt est accompagné d'une copie de la décision de restitution prononcée par l'administration fiscale française aux fins de justifier de l'éligibilité à l'exonération de retenue à la source à raison des distributions versées ultérieurement à la production de ces documents et dans la limite du délai précité (jusqu'au 31 décembre de la deuxième année qui suit la décision de restitution de l'administration). Dans ce cadre, l’OPC ou la société de gestion n’ont pas à redéposer les documents accompagnant la demande initiale de restitution à l’administration, cette dernière conservant par ailleurs la possibilité de demander des documents a posteriori conformément aux précisions du II-A-1-a § 130.

2. Obligations de l’établissement payeur

160

L’établissement payeur conserve l’imprimé mentionné au II-A-1-a § 110 ou au II-A-1-c § 150 et le produit à la demande de l’administration.

Il s’assure de sa conformité au modèle de l’administration reproduit au BOI-FORM-000037, au BOI-FORM-000086 ou au BOI-FORM-000089, c’est-à-dire l’emploi sans modification de la demande d’exonération de retenue à la source sur les revenus distribués versés à des OPCVM et certains FIA étrangers (CGI, art. 119 bis, 2), sa signature et le renseignement de toutes les rubriques utiles.

170

L’établissement payeur mentionne dans le cadre 7 de la déclaration n° 2777-SD (CERFA n° 10024) ou sur la déclaration n° 2779-SD (CERFA n° 13590) à laquelle est annexée un état récapitulatif libre, les éléments relatifs à l’exonération de retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du CGI. Il joint à cette déclaration n° 2777-SD ou n° 2779-SD une copie de la ou des demandes d’exonération visée au II-A-1-a § 110 ou au II-A-1-c § 150.

Les déclarations n° 2777-SD et n° 2779-SD sont accessibles en ligne sur le site www.impots.gouv.fr.

B. Procédure de restitution de la retenue à la source

180

Cette procédure de restitution est applicable lorsque les conditions prévues au II-A-1 § 110 et suivants pour pouvoir bénéficier d’une exonération a priori lors de la distribution de produits ne sont pas satisfaites et que l’établissement payeur a alors prélevé la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du CGI.

Remarque : Lorsque l'administration fiscale prononce la restitution de la retenue à la source supportée en amont par l’OPC sur le fondement des dispositions du 2 de l'article 119 bis du CGI, l’OPC peut se prévaloir de cette restitution à titre de présomption simple du respect de la condition prévue au quatrième alinéa du 2 de l’article 119 bis du CGI dans les conditions prévues au II-A-c § 150 aux fins de bénéficier de l’exonération lors des distributions ultérieures.

190

La restitution de la retenue à la source peut être demandée si l’OPC justifie a posteriori qu’il remplissait les conditions du I § 30 et suivants lors de la distribution ayant supporté cette retenue.

Elle s'effectue par voie d’imputation ou de remboursement du trop-perçu selon les modalités prévues aux II-A-2 § 120 à 160 du BOI-INT-DG-20-20-20-20 ou selon les règles prévues en matière de réclamation contentieuse (BOI-CTX-PREA-10).

200

La demande doit être déposée par l’OPC ou l'établissement payeur auprès du service suivant de la direction générale des Finances publiques (DGFIP) : Direction des impôts des non-résidents (DINR), pôle restitutions de retenues à la source (dinr.ras-rcm@dgfip.finances.gouv.fr).

C. Contrôle de la régularité du bénéfice de l’exonération

1. Responsabilité de l’établissement payeur

210

La responsabilité de l’établissement payeur ne peut être engagée sur le fondement du a du I de l’article 78 de l'annexe II au CGI si celui-ci a procédé à l’exonération de retenue à la source au vu de l’imprimé visé au II-A-1-a § 110 ou au II-A-1-c § 150.

220

En revanche, la responsabilité de l’établissement payeur pourra être engagée s’il n’a pas prélevé la retenue à la source alors que l’OPC, établi dans un État ou territoire non membre de l’UE ou de l’EEE (et que dans ce dernier cas il ne s’agit pas d’un OPCVM), ne lui a pas fourni les documents mentionnés au II-A-1-c § 150.

Il en est de même si l’établissement a été préalablement informé par l’administration que l’OPC non résident ne peut bénéficier de l’exonération de retenue à la source, alors même qu’il produit des attestations conformes au modèle visé au II-A-1-a § 110 ou des documents prévus au II-A-1-c § 150, et qu’il continue à ne prélever aucune retenue à la source lors de chaque distribution à cet OPC de produits mentionnés de l'article 108 du CGI à l'article 117 bis du CGI.

2. Sanctions applicables

230

Les rappels de retenue à la source notifiés à l’établissement payeur ou à l’OPC étranger sont assortis des pénalités de droit commun prévues à l'article 1727 et suivants du CGI, notamment de l’intérêt de retard (BOI-CF-INF-10-10) et, le cas échéant, des pénalités prévues à l’article 1729 du CGI (BOI-CF-INF-10-20-20).

Conformément à l’article 1783 A du CGI, indépendamment des sanctions fiscales applicables, les infractions aux dispositions du 2 de l'article 119 bis du CGI et à celles du décret qui fixe les modalités et conditions de leur application sont susceptibles de donner lieu à des poursuites correctionnelles engagées sur la plainte de l’administration fiscale.

III. OPC exclus de l’exonération de retenue à la source sur les revenus qui leur sont distribués

A. Revenus distribués payés dans un ETNC

240

L’exonération de retenue à la source ne s’applique pas aux revenus distribués payés hors de France dans un ETNC au sens de l’article 238-0 A du CGI.

En application du 2 de l'article 187 du CGI, en cas de paiement dans un ETNC, le taux de la retenue à la source est fixé à 75 %, sauf si le débiteur apporte la preuve que les distributions de ces produits dans cet ETNC n’ont ni pour objet ni pour effet de permettre, dans un but de fraude fiscale, leur localisation dans un tel État ou territoire (BOI-RPPM-RCM-30-30-10-20 au § 10).

La liste des ETNC est fixée par arrêté des ministres chargés de l’économie et du budget, après avis du ministère des affaires étrangères (BOI-INT-DG-20-50-10).

B. Distributions réalisées par des SIIC ou des SPPICAV ou leurs filiales au profit d’OPC

250

Les distributions de produits mentionnés de l’article 108 du CGI à l'article 117 bis du CGI, réalisées par certaines sociétés foncières spécialisées de droit français au profit d’OPC de droit français ou étranger sont soumises à une retenue à la source au taux de 15 %.

1. Champ d’application de la retenue à la source de 15 %

a. Sociétés distributrices visées

260

Entrent dans le champ de la retenue à la source de 15 %, les sociétés distributrices suivantes :

- les SIIC mentionnées à l’article 208 C du CGI ;

- les SPPICAV mentionnées à l’article L. 214-33 et suivants du CoMoFi ;

- les filiales de SIIC ou de SPPICAV ayant opté pour le régime d’exonération prévu à l’article 208 C du CGI :

- les filiales de SIIC concernées sont celles qui sont autorisées à opter pour le régime d’exonération prévu à l’article 208 C du CGI et qui sont détenues à 95 % au moins, directement ou indirectement, de manière continue au cours de l'exercice, conjointement ou individuellement par une ou plusieurs SIIC (CGI, art. 208 C, II) ou par une ou plusieurs SPPICAV et une ou plusieurs SIIC (CGI, art. 208 C, III bis ; BOI-IS-CHAMP-30-20-10 au II-B § 380 et suivants) ;

- les filiales de SPPICAV visées sont celles constituées sous la forme de sociétés de capitaux mentionnées au 3° du I de l'article L. 214-36 du CoMoFi et qui peuvent opter pour le régime d’exonération d’impôt sur les sociétés des SIIC (CGI, art. 208 C, III bis), lorsqu’elles sont détenues à 95 % au moins, directement ou indirectement, de manière continue au cours de l’exercice, conjointement ou individuellement par une ou plusieurs SPPICAV ou pour une ou plusieurs SPPICAV et une ou plusieurs SIIC.

b. Entités bénéficiaires visées

270

Les entités bénéficiaires des produits distribués par les sociétés mentionnées au III-B-1-a § 260 sont :

- d’une part, les OPCVM et les FIA de droit français énumérés au I § 40 ;

- et, d’autre part, les OPC constitués sur le fondement d’un droit étranger répondant aux conditions du I § 30 et suivants. À défaut, la retenue à la source au taux de 15 % ne s’applique pas. Les revenus distribués seront donc soumis à la retenue à la source au taux prévu au BOI-RPPM-RCM-30-30-10-20, sous réserve des dispositions conventionnelles (BOI-INT-DG-20-20-20-20).

c. Distributions soumises à la retenue à la source de 15 %

280

Les produits soumis à la retenue à la source de 15 % sont les produits distribués mentionnés de l'article 108 du CGI à l'article 117 bis du CGI (BOI-RPPM-RCM-10-20) et qui sont prélevés sur des résultats exonérés en application de l'article 208 C du CGI ou du 3° nonies de l'article 208 du CGI.

La retenue à la source s’applique donc sur les distributions réalisées par une SIIC, une SPPICAV ou une de leurs filiales ayant opté pour le régime SIIC en application de leurs obligations de distribution, mais également sur les autres distributions prélevées sur leurs résultats exonérés.

Il est rappelé que les SIIC et les SPPICAV bénéficient d’une exonération d’impôt sur les sociétés en application respectivement de l'article 208 C du CGI (BOI-IS-CHAMP-30-20-30 au I § 1 et suivants) et du 3° nonies de l'article 208 du CGI, sous condition de redistribution d’une fraction des bénéfices immobiliers exonérés à leurs actionnaires.

Les filiales de SIIC et/ou de SPPICAV qui optent pour le régime d’exonération d’impôt sur les sociétés en application du II ou du III bis de l'article 208 C du CGI sont soumises aux mêmes obligations de distributions que les SIIC.

290

Exception en faveur des distributions réalisées par des filiales de SPPICAV ou filiales conjointes de SPPICAV et de SIIC exonérées : la retenue à la source de 15 % n’est pas applicable aux distributions réalisées par des filiales de SPPICAV ou des filiales conjointes de SPPICAV et de SIIC qui ont opté, en application du III bis de l'article 208 C du CGI pour le régime d’exonération d’impôt sur les sociétés, au profit de leur SPPICAV mère mentionnée au 3° nonies de l’article 208 du CGI.

2. Modalités d’application de la retenue à la source de 15 %

a. Caractère non libératoire de l’impôt de la retenue à la source de 15 %

300

La retenue à la source de 15 % n’est libératoire ni de l'impôt sur le revenu ni de l'impôt sur les sociétés. Autrement dit, l’impôt sur le revenu ou sur les sociétés dont est redevable l'actionnaire résident de la société distributrice peut également s’appliquer à raison de ces mêmes revenus distribués.

b. Caractère non restituable et non imputable de la retenue à la source de 15 %

310

La retenue à la source de 15 % ne donne lieu ni à restitution, ni à imputation sur l'impôt sur le revenu ou sur l'impôt sur les sociétés éventuellement dû par les actionnaires résidents des sociétés distributrices.

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