Date de début de publication du BOI : 06/06/2023
Identifiant juridique : BOI-RPPM-RCM-10-30-20-10

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RPPM - Revenus de capitaux mobiliers, gains et profits assimilés - Champ d'application - Revenus de valeurs mobilières étrangères et revenus assimilés - Cas particulier des revenus réalisés par l'intermédiaire de structures soumises hors de France à un régime fiscal privilégié - Champ d'application

Actualité liée : 06/06/2023 : RPPM - INT - Imposition des revenus réalisés par l'intermédiaire de structures soumises hors de France à un régime fiscal privilégié en application de l'article 123 bis du CGI - Présomption de détention d'un trust par le constituant ou le bénéficiaire réputé constituant (loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 de finances pour 2022, art. 133)

1

Sont visées par l'article 123 bis du code général des impôts (CGI) les personnes physiques fiscalement domiciliées en France qui détiennent, directement ou indirectement, 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une structure établie ou constituée hors de France dont le régime fiscal est privilégié au sens du deuxième alinéa de l'article 238 A du CGI.

I. Personnes physiques concernées

A. Condition de domiciliation fiscale en France

10

Le premier alinéa du 1 de l'article 123 bis du CGI vise les personnes physiques domiciliées en France conformément aux dispositions de l'article 4 B du CGI, sous réserve des dispositions des conventions fiscales conclues par la France.

Pour plus de précisions sur les critères de domiciliation prévus à l'article 4 B du CGI et sur l'incidence des conventions fiscales conclues par la France, il convient de se reporter respectivement au BOI-IR-CHAMP-10 et au BOI-INT.

20

S'agissant des personnes qui, au cours d'une année, transfèrent leur domicile fiscal en France ou hors de France, le 3 de l'article 123 bis du CGI prévoit que les bénéfices ou les revenus positifs mentionnés au 1 de l'article 123 bis du CGI sont réputés acquis le premier jour du mois qui suit la clôture de l'exercice de la personne morale, de l'organisme, de la fiducie ou de l'institution comparable établi ou constitué hors de France ou, en l'absence d'exercice clos au cours d'une année, le 31 décembre.

C'est donc à la date à laquelle les revenus concernés sont réputés acquis que doit être établie la domiciliation en France d'une personne physique pour que les dispositions de l'article 123 bis du CGI soient applicables.

B. Conditions tenant aux caractéristiques des participations détenues par les personnes physiques concernées

1. Nature des titres ou autres droits détenus

30

Le dispositif de l'article 123 bis du CGI concerne notamment :

  • les actions ou parts dans des sociétés de capitaux ;
  • les actions, parts ou autres droits dans des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ;
  • les parts d'intérêt possédées dans des sociétés de personnes et organismes assimilés, notamment : sociétés en participation, sociétés de fait, sociétés en nom collectif, « joint-ventures » et « partnerships » ;
  • les droits dans des fiducies, trusts ou institutions comparables ;
  • les titres ou droits de toute nature détenus dans des organismes comparables aux entités précitées et les droits résultant du démembrement des titres ou droits visés au présent I-B-1 § 30.

Les entités étrangères concernées sont définies au II-A § 230 à 260.

40

La dissociation des droits financiers et des droits de vote peut résulter notamment :

  • du démembrement de la propriété des titres (usufruit, lorsqu'il n'est pas prévu que l'usufruit des titres donne un droit de vote complet, et nue-propriété) ;
  • du fractionnement des droits attachés aux titres (certificats d'investissement, certificats de droit de vote ou titres assimilables) ou de la nature même des titres émis (actions à dividende prioritaire sans droit de vote, etc.).

50

Les droits financiers s'entendent de ceux conférant un droit dans la distribution des bénéfices ou revenus et réserves.

60

Les droits de vote s'entendent du droit de tout associé de participer aux décisions collectives (code civil [C. civ.], art. 1844).

2. Appréciation du pourcentage de détention

70

Une personne physique entre dans le champ d'application du dispositif si elle détient directement ou indirectement 10 % au moins des titres, droits financiers ou droits de vote dans une structure étrangère dans le champ de l'article 123 bis du CGI et ce sans considération pour la valeur de cette participation.

Remarque : L’article 123 bis du CGI prévoit deux présomptions de détention de 10 % (CGI, art. 123 bis, 4 ter). Pour plus de précisions, il convient de se reporter au I-B-5 § 215 et au I-B-2 § 100 du BOI-INT-DG-20-50-20.

80

Lorsqu'il y a une dissociation des droits de vote et des droits financiers, il convient de distinguer ces deux catégories de droits pour le calcul du pourcentage de détention. La personne physique se trouve dans le champ d'application du dispositif dès lors qu'elle détient :

  • soit au moins 10 % de l'ensemble des droits de vote susceptibles d'être représentés dans la structure étrangère ;
  • soit au moins 10 % de l'ensemble des droits financiers attachés aux titres émis par la structure étrangère ou, en l'absence de tels titres, découlant des statuts, du contrat ou de l'acte qui régit le fonctionnement de cette dernière sans qu'il soit tenu compte des sommes effectivement distribuées au cours de l'exercice.

90

Exemple : PP est une personne physique domiciliée en France.

SP est une société soumise à l'étranger à un régime fiscal privilégié et dont l'actif est constitué principalement de valeurs mobilières, de créances, de dépôts et de comptes courants. Son capital est composé des titres suivants :

  • 600 actions ordinaires (AO) ;
  • 300 actions à vote double (AVD) ;
  • 50 actions à dividende prioritaire sans droit de vote (ADPSDV) ;
  • 50 titres assimilables à des certificats d'investissement (CI) ;
  • 50 titres assimilables à des certificats de droits de vote (CDV).

PP détient 65 AO, 30 AVD ainsi que la totalité des ADPSVD dans le capital de SP.

Pour déterminer si PP entre dans le champ d'application du dispositif, il convient d'apprécier séparément les pourcentages de droits de vote et de droits financiers qu'elle détient dans le capital de SP.

Le pourcentage des droits de vote détenus par PP est déterminé en tenant compte du nombre total des droits de vote que représentent les titres composant le capital de SP :

[A0 (65) + AVD (30 x2) / [AO (600) + AVD (300 x 2) + CDV (50)] = 125/1250

Soit un pourcentage de 10 %.

Le pourcentage de droits à dividendes détenus par PP est déterminé en tenant compte du nombre total de droits de cette nature composant le capital de SP :

[AO (65) + AVD (30) + ADPSDV (50)] / [AO (600) + AVD (300) + ADPSDV (50) + CI (50)] = 145/1000

Soit un pourcentage de 14,5 % de droits financiers.

PP entre donc dans le champ d'application de l'article 123 bis du CGI.

La satisfaction d'un seul des deux critères (droits financiers ou droits de vote) aurait conduit à la même conclusion.

Ainsi, si PP ne détenait aucune des ADPSDV émise par SP, les autres données de l'exemple étant inchangées, la solution serait la suivante.

Le pourcentage des droits de vote détenus par PP s'établirait à :

[AO (65) + AVD (30 x 2)] / [AO (600) + AVD (300 x 2) + CDV (50)] = 125/1250

Soit un pourcentage inchangé de 10 % des droits de vote.

Le pourcentage de droits à dividendes détenus par PP s'établirait à :

[AO (66) + AVD (30)] / [AO (600) + AVD (300) + ADPSDV (50) + CI (50)] = 95/1000

Soit un pourcentage de 9,5 % de droits financiers.

PP entre dans le champ d'application de l'article 123 bis du CGI, compte tenu du pourcentage des droits de vote au moins égal à 10 %. Il importe peu que le pourcentage des droits financiers soit inférieur à 10 %.

En-deçà d'un pourcentage de détention de 10 %, le dispositif de l'article 123 bis du CGI n'est pas applicable et une imposition n'est susceptible d'intervenir en France que si les revenus concernés ont été distribués ou mis à la disposition de la personne physique par l'entité étrangère conformément à l'article 120 du CGI (BOI-RPPM-RCM-10-30-10-10).

100

Il est précisé que l'administration a la faculté de recourir à la procédure de l'abus de droit fiscal visée à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (LPF) (BOI-CF-IOR-30) lorsqu’un contribuable a eu recours à un montage organisé aux fins exclusives d'éluder ou d’atténuer l'imposition prévue à l'article 123 bis du CGI.

3. Droits détenus indirectement

110

Aux termes des dispositions du 2 de l'article 123 bis du CGI, la détention indirecte vise les cas de détention par l'intermédiaire d'une chaîne de participations ou par l'intermédiaire d'une communauté d'intérêts à caractère familial.

a. Détention indirecte par l'intermédiaire d'une chaîne de participations

120

Le 2 de l'article 123 bis du CGI dispose que les actions, parts, droits financiers ou droits de vote détenus indirectement par la personne physique s'entendent des actions, parts, droits financiers ou droits de vote détenus par l'intermédiaire d'une chaîne d'actions, de parts, de droits financiers ou de droits de vote.

L'appréciation du pourcentage des actions, parts, droits financiers ou droits de vote détenus directement ou indirectement, c'est-à-dire par l'intermédiaire d'une chaîne de participations, s'opère en multipliant les taux de détention successifs.

Ces taux de détention se déterminent au niveau de chaque structure intermédiaire dans la chaîne de participations selon les modalités précisées au I-B-2 § 70 et suivants.

Il doit être procédé séparément à cette opération pour les droits de vote et les droits financiers attachés notamment aux titres de chacune des structures qui composent la chaîne de participations.

130

Exemple 1 : Une personne physique domiciliée en France (PP) possède 20 % des actions ordinaires composant le capital d'une société de capitaux étrangère (X). Il est supposé que les actions ordinaires détenues par PP lui donnent droit à un pourcentage identique en droits de vote et droits financiers. X participe à une structure étrangère soumise à un régime fiscal privilégié (SP) dans laquelle elle détient 50 % des droits de vote et 40 % des droits financiers. L'actif ou les biens de X sont principalement constitués de valeurs mobilières, de créances, de dépôts et de comptes courants.

Pourcentage des droits de vote détenus indirectement par PP dans SP : 20 % × 50 % = 10 %

Pourcentage des droits financiers détenus indirectement par PP dans SP : 20 % x 40 % = 8 %

PP détenant indirectement 10 % des droits de vote dans la structure étrangère soumise à un régime fiscal privilégié, les dispositions de l'article 123 bis du CGI lui sont applicables.

140

Exemple 2 : Les données de l'exemple 1 sont reprises, mais X détient 40 % des droits de vote dans SP.

PP détient un pourcentage de droits de vote ou de droits financiers égal à 8 %. Les dispositions de l'article 123 bis du CGI ne sont pas applicables.

150

Exemple 3 : Les données de l'exemple 2 sont reprises mais, en outre, PP détient directement 2 % des droits financiers dans SP.

Pour l'application de l'article 123 bis du CGI, PP détient dans SP :

  • 8 % des droits de vote ;
  • 10 % des droits financiers, soit 2 % directement et 8 % indirectement (20 % x 40 %).

Les dispositions de l'article 123 bis du CGI sont en conséquence applicables à PP.

b. Détention indirecte par l'intermédiaire d'une communauté d'intérêts à caractère familial

160

Le deuxième alinéa du 2 de l’article 123 bis du CGI vise la situation dans laquelle un ou plusieurs membres de la famille de la personne physique domiciliée en France (conjoint, ascendants ou descendants, partenaire auquel il est lié par un pacte civil de solidarité et avec lequel il fait l'objet d'une imposition commune) détiennent, directement ou indirectement, des droits dans la structure étrangère soumise à un régime fiscal privilégié.

Les droits ainsi détenus s'ajoutent à ceux possédés par la personne physique domiciliée en France pour déterminer si la détention de 10 % des actions, parts, droits financiers ou droits de vote est atteinte.

Cette règle s'applique quel que soit le régime matrimonial des époux et sans considération de l'appartenance ou non des descendants au foyer fiscal des parents.

170

De même, le fait que les membres de la famille de la personne physique domiciliée en France soient eux-mêmes domiciliés en France ou hors de France demeure sans incidence sur la prise en compte des droits qu'ils détiennent pour le calcul du pourcentage de détention.

180

Exemple 1 : Une personne physique domiciliée en France (M. A) est actionnaire d'une personne morale établie hors de France et soumise à un régime fiscal privilégié (SP). Ses actions sont des actions ordinaires qui lui donnent droit à un même pourcentage de droits de vote et droits financiers, soit 8 %.

Domiciliée hors de France, Mme A est la fille de M. A. Elle possède 25 % des actions ordinaires composant le capital d'une société étrangère (X) qui lui donnent droit à un pourcentage identique de droits de vote et droits financiers.

X est actionnaire de SP. Ses actions sont des actions ordinaires qui lui donnent droit à un même pourcentage de droits de vote et droits financiers, soit 12 %.

Le schéma suivant illustre les données du présent exemple :

Ainsi :

  • le pourcentage des droits de vote ou droits financiers détenus directement par M. A dans SP est de 8 % ;
  • le pourcentage des droits de vote ou droits financiers détenus indirectement par Mme A, descendante de M. A, dans SP est de : 25 % x 12 % = 3 %.

M. A détient donc directement ou indirectement 11 % des droits de vote et droits financiers de SP. Les dispositions de l'article 123 bis du CGI lui sont applicables (sous réserve que l'actif ou les biens de la structure soumise à un régime fiscal privilégié soient principalement constitués de valeurs mobilières, de créances, de dépôts et de comptes courants).

190

Exemple 2 : Les données de l'exemple 1 sont reprises mais Mme A est domiciliée en France. Dès lors, elle entre également dans le champ d'application de l'article 123 bis du CGI.

La détention indirecte de Mme A dans SP se calcule ainsi :

  • droits détenus par l'intermédiaire de la société X : 3 % ;
  • droits détenus par un ascendant (M. A, son père) : 8 %.

En conséquence, le total des droits détenus s'élève à 11 %, soit un pourcentage de détention au moins égal à 10 %.

Néanmoins, les bénéfices de SP ne seraient réputés constituer un revenu de Mme A que dans la proportion des droits financiers qu'elle détient elle-même directement ou par l'intermédiaire d'une chaîne de participations, soit 3 % (II § 60 et suivants du BOI-RPPM-RCM-10-30-20-20).

Il n'y aurait donc pas dans cette situation de double imposition d'un même revenu au nom de deux personnes distinctes, M. A et Mme A étant chacun imposable sur la proportion des bénéfices de SP à laquelle sa propre participation lui donne droit (II § 60 et suivants du BOI-RPPM-RCM-10-30-20-20).

4. Date à laquelle s'apprécie la quotité détenue

200

L'article 50 bis de l'annexe II au CGI prévoit que, pour apprécier si la proportion de 10 % mentionnée au 1 de l'article 123 bis du CGI est atteinte, il y a lieu de retenir le pourcentage de la participation de la personne physique constaté à la clôture de l'exercice de la personne morale, de l'organisme, de la fiducie ou de l'institution comparable, établi ou constitué hors de France ou, en l'absence d'exercice clos au cours d'une année, le 31 décembre.

210

Toutefois, il y a lieu de retenir le pourcentage détenu pendant au moins 183 jours au cours de l'exercice ou de l'année civile, suivant le cas, s'il est plus élevé que le pourcentage constaté à la clôture de l'exercice ou de l'année civile.

La durée de 183 jours correspond au nombre total de jours de détention durant l'exercice ou l'année civile, cette durée pouvant correspondre à plusieurs périodes discontinues de détention.

5. Présomption de détention pour le constituant ou le bénéficiaire réputé constituant d’un trust

215

Le a du 4 ter de l’article 123 bis du CGI prévoit que la condition de détention de 10 % (I-B-2 § 70) est présumée satisfaite pour le constituant ou le bénéficiaire réputé constituant d’un trust, au sens de l’article 792-0 bis du CGI. La preuve contraire de cette présomption ne peut résulter uniquement du caractère irrévocable du trust et du pouvoir discrétionnaire de gestion de son administrateur.

Remarque 1 : Sur la notion de bénéficiaire réputé constituant, il convient de se reporter au I § 80 à 110 du BOI-DJC-TRUST.

Remarque 2 : La mise en œuvre de cette présomption autorise l’administration à imposer la totalité des bénéfices ou revenus positifs de l’entité entre les mains du contribuable. Pour plus de précisions, il convient de se reporter au IV § 385 du BOI-RPPM-RCM-10-30-20-20.

Remarque 3 : Le b du 4 ter de l’article 123 bis du CGI dispose que la condition de 10 % de détention est également présumée satisfaite par la personne physique qui a transféré des biens ou droits à une entité juridique située dans un État ou territoire non coopératif au sens de l’article 238-0 A du CGI (CGI, art. 123 bis, 4 ter-b ; I-B-2 § 100 du BOI-INT-DG-20-50-20).

II. Conditions relatives à la structure étrangère soumise à un régime fiscal privilégié

220

Les dispositions du 1 de l'article 123 bis du CGI ne sont susceptibles de s'appliquer qu'à raison de la détention d'entités établies ou constituées hors de France, soumises à un régime fiscal privilégié, lorsque l'actif ou les biens de ces entités sont principalement constitués de valeurs mobilières ou d'actifs financiers.

A. Conditions tenant à la forme de la structure établie ou constituée hors de France

230

Aux termes du 1 de l'article 123 bis du CGI, sont susceptibles d'entrer dans le champ d'application du dispositif, les personnes physiques domiciliées en France qui détiennent, directement ou indirectement, 10 % au moins des droits dans l'une des catégories d'entités suivantes :

  • toutes les personnes morales, c'est-à-dire notamment les sociétés de capitaux, les sociétés de personnes, ces dernières étant communément dénommées dans les États de langue anglaise « partnerships », les sociétés civiles et les fondations ;
  • tous les organismes, notamment les OPCVM et les entités, telles que les « Anstalten » et « Stiftungen » constituées en vertu de la législation du Liechtenstein, ainsi que les groupements. Le groupement s'entend d'une structure juridique, dotée ou non de la personnalité morale, dans laquelle plusieurs personnes s'associent en vue de poursuivre un objectif économique commun. Il s'agit notamment des groupements d’intérêt économique (GIE), des groupements européens d’intérêt économique (GEIE) et des groupements assimilés, des associations en participation ou encore de simples contrats d'associations qui incluent des accords de diverses natures (syndicats, groupes, pools) ;
  • les fiducies ou institutions comparables, dont notamment les trusts et certaines fondations de famille ;
  • l'ensemble des institutions dont les caractéristiques s'inspirent de celles de l'une des entités évoquées au présent II-A § 230.

240

L'article 123 bis du CGI n'est susceptible de s'appliquer qu'à raison de la détention de droits dans des OPCVM ayant une personnalité distincte de celle de leurs membres (exemple : sociétés d'investissement à capital variable). Il ne saurait donc concerner les fonds communs de placement (FCP) qui n'ont pas une telle personnalité et dont les revenus, réputés directement acquis par leurs membres, sont en principe imposables conformément à l'article 120 du CGI lorsque ceux-ci sont des personnes physiques fiscalement domiciliées en France.

250

Par ailleurs, le deuxième alinéa du 1 de l'article 123 bis du CGI prévoyant que le caractère privilégié d'un régime fiscal est déterminé par comparaison avec le régime fiscal applicable à une société ou collectivité mentionnée au 1 de l'article 206 du CGI, il y a lieu de considérer qu'en application des dispositions de l'article 206 du CGI et de celles de l'article 208 du CGI et de l'article 208 A du CGI, les OPCVM qui ont leur siège dans l'Union européenne et qui fonctionnent conformément aux dispositions de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (« directive OPCVM ») ne sont pas susceptibles de donner lieu à l'application des dispositions de l'article 123 bis du CGI.

260

En revanche, une telle exception ne peut bénéficier aux OPCVM non couverts par la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, que leur siège soit situé dans l'Union européenne ou non.

B. Condition tenant à l'établissement ou à la constitution hors de France

270

L'article 123 bis du CGI ne concerne que des personnes physiques qui détiennent des droits dans des personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables établis ou constitués hors de France.

Pour l'application de la législation fiscale, le terme « France » s'entend uniquement des départements européens et d'outre-mer (Guadeloupe, Martinique, Guyane, La Réunion et Mayotte) de la République française.

280

Par ailleurs, il est précisé qu'une personne physique domiciliée en France ne peut sortir du champ d'application de l'article 123 bis du CGI, ou même échapper au minimum d'imposition forfaitaire prévu au deuxième alinéa du 3 de l'article 123 bis du CGI (V § 400 et suivants du BOI-RPPM-RCM-10-30-20-20) en se prévalant d'une différence de situation entre le siège de direction effective et le siège statutaire de l'entité étrangère.

En effet, en application de l'article 1837 du C. civ. et de l’article L. 210-3 du code de commerce, les tiers, parmi lesquels figure l'administration, peuvent se prévaloir du siège statutaire. Toutefois, celui-ci ne leur est pas opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu. Inversement, aucune personne morale ne peut se prévaloir d'une localisation de son siège réel différente de celle de son siège statutaire.

C. Conditions tenant au régime fiscal privilégié

290

Le deuxième alinéa du 1 de l'article 123 bis du CGI prévoit que le caractère privilégié du régime fiscal doit être déterminé, conformément aux dispositions de l'article 238 A du CGI, par comparaison avec le régime fiscal applicable à une société mentionnée au 1 de l'article 206 du CGI.

Pour déterminer si une structure établie ou constituée hors de France est ou non soumise à un régime fiscal privilégié il y a donc lieu de comparer, au titre, suivant le cas, d'un exercice ou d'une année donné, la charge fiscale effectivement supportée par cette structure à celle que supporterait une société ou une collectivité mentionnée au 1 de l'article 206 du CGI à raison des mêmes bénéfices ou revenus.

En application de l'article 238 A du CGI, la structure étrangère est regardée comme soumise à un régime fiscal privilégié dans l'État ou le territoire où elle est établie ou constituée si elle n'y est pas imposable ou si elle y est assujettie à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de 40 % ou plus à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elle aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France, si elle y avait été domiciliée ou établie.

300

Pour la mise en œuvre de cette condition, il est précisé que le 1 de l’article 123 bis du CGI n’est pas applicable :

  • lorsque l'entité juridique est établie ou constituée dans un État membre de l'Union européenne ou un autre État ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ainsi qu'une convention d'assistance mutuelle en matière de recouvrement ayant une portée similaire à celle prévue par la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 concernant l'assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures et qui n'est pas un État ou territoire non coopératif au sens de l'article 238-0 A du CGI, si l'exploitation de l'entreprise ou la détention des actions, parts, droits financiers ou droits de vote de cette entité juridique par la personne domiciliée en France ne peut être regardée comme constitutive d'un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française ;
  • lorsque l'entité juridique est établie ou constituée dans un État ou territoire ne répondant pas aux conditions mentionnées au précedent alinéa, si la personne domiciliée en France démontre que l'exploitation de l'entreprise ou la détention des actions, parts, droits financiers ou droits de vote de cette entité juridique a principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de bénéfices ou de revenus dans un État ou territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié.

Pour plus de précisions, il convient de se reporter au I-B-1 § 60 à 90 du BOI-INT-DG-20-50-20.

310

Certaines exonérations temporaires d'impôt sur les bénéfices ne sont pas, sous certaines conditions, prises en compte pour la détermination de régimes fiscaux privilégiés dans le cadre de l'application de l'article 209 B du CGI.

Il est précisé que de telles exclusions réservées aux sociétés étrangères qui exercent totalement ou quasi totalement leur activité industrielle ou commerciale sur le marché local ne sauraient être admises pour l'application de l'article 123 bis du CGI, s'agissant d'entités dont l'actif ou les biens sont principalement constitués de valeurs mobilières et autres actifs financiers.

Les personnes physiques qui détiennent des participations dans des structures qui sont soumises hors de France à un régime fiscal privilégié de caractère temporaire relèvent donc, dans tous les cas, des dispositions de l'article 123 bis du CGI, sous réserve que les autres conditions requises pour l'application de ce dispositif soient remplies.

D. Conditions tenant à la composition de l'actif ou des biens

1. Principe général

320

Sont seuls concernés par le dispositif les bénéfices ou revenus positifs des personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables dont l'actif ou les biens sont principalement constitués de valeurs mobilières, de créances, de dépôts ou de comptes courants.

Il convient de considérer qu'il en est ainsi lorsque les éléments de cette nature constituent plus de 50 % de l'actif ou des biens de l'entité étrangère.

Dès lors que les actifs ou les biens d'une entité sont principalement constitués de biens visés au premier alinéa du 1 de l'article 123 bis du CGI, l'ensemble des revenus ou bénéfices de la structure étrangère concernée relève des dispositions de l'article 123 bis du CGI même si ces bénéfices ou revenus proviennent principalement de biens autres que ceux précités.

330

Remarque : Il est rappelé qu'aux termes des dispositions de l'article 529 du C. civ., sont meubles par la détermination de la loi, les actions ou intérêts dans les compagnies de finances, de commerce ou d'industrie, encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies.

Il s'ensuit que les actions, parts ou autres droits dans des personnes morales dont l'actif est composé principalement (voire totalement) d'immeubles, directement ou par l'intermédiaire d'une chaîne de participations, sont considérés comme des valeurs mobilières pour l'application des dispositions de l'article 123 bis du CGI.

340

Exemple 1 : Une société de capitaux A, établie dans un État où elle bénéficie d'un régime fiscal privilégié, a à son actif les biens suivants qui au titre d'un exercice N ont dégagé les revenus indiqués ci-dessous :

Actifs détenus par la société A et revenus y afférents

Actifs

Valeur

Revenus

Montant

Actions

1,5 M€

Dividendes

100 000 €

Créances

0,5 M€

Intérêts

40 000 €

Immeubles

1 M€

Revenus fonciers

200 000 €

TOTAL

3 M€

TOTAL

340 000  €

L'actif de cette société est principalement constitué de biens visés au 1 de l'article 123 bis du CGI. (1,5 M€ + 0,5 M€) / 3 M€ = 66,66 %.

L'ensemble de ses bénéfices sera dès lors susceptible d'être imposé à proportion des droits détenus par une personne physique domiciliée en France même si les revenus tirés d'actifs autres que ceux visés au 1 de l'article 123 bis du CGI représentent plus de 50 % de ses revenus totaux comme au cas particulier : 200 000 € / 340 000 € = 58,82 %.

350

Exemple 2 : Une société de capitaux B, établie dans un État où elle bénéficie d'un régime fiscal privilégié, a à son actif les biens suivants qui au titre d'un exercice N ont dégagé les revenus indiqués ci-dessous :

Actifs détenus par la société B et revenus y afférents

Actifs

Valeur

Revenus

Montant

Dépôts

2 M€

Intérêts

200 000 €

Comptes courants

2 M€

Intérêts

200 000 €

Fonds de commerce

6 M€

Bénéfices industriels et commerciaux

Néant

TOTAL

10 M€

TOTAL

400 000 €

L'actif de cette société est constitué principalement de biens autres que ceux visés au 1 de l'article 123 bis du CGI  (6 M€ / 10 M€ = 60 %), ses bénéfices ne peuvent être réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers imposable en application de cet article. Le fait que la totalité de ses revenus soit tirée d'actifs visés au 1 de l'article 123 bis du CGI est sans effet sur ce point.

360

Remarque : Il est précisé que la localisation des actifs concernés est indifférente. Ils peuvent ainsi être situés dans l'État ou le territoire dans lequel la structure est établie ou dans un État tiers, y compris en France.

2. Valorisation des éléments d'actif

370

L'article 50 ter de l'annexe II au CGI prévoit que les personnes physiques qui sont dans le champ d'application de l'article 123 bis du CGI doivent établir un bilan de départ, pour chaque personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable soumis hors de France à un régime fiscal privilégié, les éléments figurant au bilan de départ devant être retenus pour la valeur comptable résiduelle qu'ils comportent au regard de la législation fiscale qui leur était applicable dans le pays ou le territoire concerné à la date d'ouverture de la première période d'imposition (III § 170 et suivants du BOI-RPPM-RCM-10-30-20-20)

380

Il en résulte que c'est la valeur nette comptable des éléments d'actif, et non leur valeur vénale, qui doit être retenue pour déterminer si une entité entre dans le champ d'application des dispositions de l'article 123 bis du CGI.

390

En pratique, il convient donc, pour chaque entité, de faire le rapport des deux ensembles suivants :

  • au numérateur, la valeur nette comptable des valeurs mobilières, créances, dépôts et comptes courants ;
  • au dénominateur, la valeur nette comptable de tous les éléments d'actif.

400

Remarque : La procédure de l'abus de droit fiscal visée à l'article L. 64 du LPF pourrait être mise en œuvre s'il apparaissait que la proportion d'actifs financiers d'une entité était maintenue inférieure à 50 %, de manière artificielle, par exemple par apport à cette entité (ou à raison d'acquisition par celle-ci) d'objets d'antiquité, d'art ou de collection, de meubles meublants ou autres biens meubles improductifs placés dans des immeubles ne figurant pas à son bilan.

3. Date de valorisation des éléments d'actif

410

Le rapport visé au II-D-2 § 390 doit être effectué à partir de la valeur nette comptable des éléments d'actifs déterminée à la clôture de chaque exercice ou, en l'absence d'exercice clos au cours d'une année, le 31 décembre.

420

Remarque : S'il apparaissait que des modifications sont intervenues dans la composition des actifs d'une entité établie ou constituée hors de France à seule fin de permettre à une personne physique fiscalement domiciliée en France d'échapper aux dispositions de l'article 123 bis du CGI, il conviendrait, pour rétablir la réalité de la situation, de mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue par l'article L. 64 du LPF. Tel serait le cas, par exemple, si des cessions de valeurs mobilières coïncidant avec l'acquisition temporaire de biens immobiliers ou mobiliers (autres que des actifs financiers) intervenaient quelques jours avant la clôture de l'exercice afin de faire tomber le pourcentage d'actifs financiers de l'entité étrangère en-dessous de 50 %, puis étaient suivies du rachat de valeurs mobilières peu après la clôture dudit exercice.