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L'article 34 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019 a supprimé le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation prévu aux II et III de l'article 212 du code général des impôts (CGI) pour les exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2019.

Les commentaires relatifs à ce dispositif sont retirés à compter de la date de publication mentionnée ci-dessus. Pour prendre connaissance des commentaires antérieurs, vous pouvez consulter les différentes versions précédentes de ce document dans l'onglet « Versions publiées du document ».

Le présent chapitre est consacré aux commentaires relatifs à la limitation du taux d'intérêt applicable aux entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés prévue au a du I de l'article 212 du CGI, qui figuraient au III du BOI-IS-BASE-35-20-10 dans sa version publiée le 15 avril 2014.

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En application du a du I de l'article 212 du CGI, les intérêts correspondant aux avances faites par une entreprise liée sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 du CGI ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

I.  Principe

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En application des dispositions combinées du I de l'article 209 du CGI et du 3° du 1 de l'article 39 du CGI, il est rappelé que le taux servi en rémunération des avances consenties par un associé ne peut excéder un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée de plus de deux ans.

Cette limite est étendue, conformément au a du I de l'article 212 du CGI, à toutes les avances faites par des entreprises liées directement ou indirectement et n'est plus seulement applicable aux avances faites par les seuls associés.

Pour plus de précisions sur la détermination de ce taux plafond, il convient de se référer au BOI-BIC-CHG-50-50-30. En outre, il est rappelé que cette limite fait l'objet d'une publication chaque trimestre.

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En revanche, les autres dispositions du 3° du 1 de l'article 39 du CGI demeurent applicables aux seuls associés. Ainsi, les intérêts servis aux associés ne sont déductibles que si le capital de la société est entièrement libéré, sauf, en application du IV de l'article 212 du CGI, pour les sociétés coopératives régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération.

II. Exception

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En application du a du I de l'article 212 du CGI, les intérêts afférents aux avances consenties par une entreprise liée sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, s'il est supérieur au taux de référence défini au 3° du 1 de l'article 39 du CGI.

Les dispositions du a du I de l'article 212 du CGI instaurent donc un mécanisme de preuve contraire permettant aux entreprises, lorsque le taux servi est supérieur au taux de référence défini au 3° du 1 de l'article 39 du CGI, de justifier de la normalité de ce taux.

A. Champ d'application de la preuve contraire

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Le recours à ce mécanisme de preuve contraire est ouvert pour les seules avances accordées par les entreprises liées. En d'autres termes, les avances accordées par des associés soumis à l'impôt sur les sociétés qui ne seraient pas liés au sens du 12 de l'article 39 du CGI, tels que les associés minoritaires qui ne sont pas placés sous le contrôle d'une même tierce personne que l'entreprise dans laquelle ils détiennent des droits, les associés minoritaires ne détenant pas le pouvoir de décision, sont déductibles dans la limite du seul taux de référence défini au 3° du 1 de l'article 39 du CGI.

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Ainsi, deux situations doivent désormais être distinguées pour déterminer le taux d'intérêt plafond servi aux avances consenties par des entreprises liées :

- soit l'entreprise rémunère les sommes mises à sa disposition par des entreprises liées à un taux d'intérêt inférieur ou égal à celui prévu par le 3° du 1 de l'article 39 du CGI, dans ce cas le taux d'intérêt sera présumé normal ;

- soit le taux pratiqué est supérieur à la référence ci-dessus, dans cette hypothèse la société pourra justifier de la normalité de ce taux en apportant la preuve que ce taux n'est pas excessif au regard du taux qu'elle aurait pu obtenir auprès d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

B. Le mécanisme de la preuve contraire

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Conformément au a du I de l'article 212 du CGI, l'entreprise qui souhaite appliquer le mécanisme de preuve contraire doit être en mesure de justifier que le taux servi au titre des avances accordées par une entreprise liée n'est pas excessif par rapport à celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

Ainsi, la comparaison de taux doit être réalisée par rapport au taux qui aurait été réclamé par un établissement ou organisme financier indépendant dans des conditions analogues.

L'appréciation du caractère analogue s'effectue en tenant compte du taux que l'entreprise bénéficiaire des sommes aurait obtenu en se finançant de façon autonome auprès d'établissements de crédit, compte tenu :

- des caractéristiques des avances, telles que le montant mis à sa disposition, le délai de mise à disposition des avances, de l'éventuel risque de change supporté par le prêteur ;

- de la situation propre à l'entreprise emprunteuse, telle que son risque de crédit, la notation dont auraient pu bénéficier certains instruments financiers lors de leur émission récente par l'emprunteur.

Ce taux servant de comparable doit être celui qu'aurait accordé un établissement de crédit indépendant.

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L'entreprise qui entend bénéficier de l'exception devra donc préalablement s'assurer que le taux auquel elle accepterait de rémunérer les avances qui lui sont faites par des entreprises liées correspond au plus à celui que lui aurait proposé un établissement ou organisme financier indépendant dans le cadre d'une offre de prêt.

Suivant la nature des sommes avancées, la preuve contraire devra être apportée en fonction du taux que l'entreprise aurait pu obtenir à la date de l'octroi des sommes mises à disposition, s'il s'agit par exemple d'un emprunt, ou au titre de l'exercice concerné, s'il s'agit par exemple de lignes de crédit. S'agissant d'un emprunt, la preuve sera considérée comme apportée si l'entreprise justifie, par exemple, d'une offre de prêt à la date à laquelle cet emprunt a été contracté.

III. Conséquences du franchissement du taux plafond

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Lorsque le taux pratiqué est supérieur au taux de référence défini au I § 20 et que l'entreprise n'a pas apporté la preuve contraire de la normalité du taux servi aux entreprises liées dans les conditions précisées au II-A § 50, la fraction excédentaire des intérêts par rapport au taux de référence n'est pas déductible du bénéfice imposable de l'entreprise.

Toutefois, si l'entreprise a apporté la preuve contraire que le taux de marché est supérieur au taux de référence prévu au 3° du 1 de l'article 39 du CGI, mais si ce taux de marché demeure inférieur au taux d'intérêt rémunérant les avances faites par des entreprises liées, la fraction d'intérêts non déductible sera calculée par rapport à ce taux d'intérêt de marché.

La fraction d'intérêts non admise en déduction est définitivement perdue. Toutefois, il est admis que le régime fiscal des sociétés mères soit applicable à la fraction d'intérêts non déductibles en application du I de l'article 212 du CGI versée à une société mère.

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De la même manière, il est admis que la fraction des intérêts dus aux associés d'une société relevant de l'article 8 du CGI et non déductible en application du a du I de l'article 212 du CGI pour la détermination du résultat imposable de cette société vienne en diminution, à due concurrence, du montant des revenus de créances constatés par ces associés.