Actualité liée : 13/05/2020 : IS - Limitation de la déductibilité des charges financières nettes - Commentaires définitifs et commentaires relatifs à la déduction des charges financières nettes des entreprises autonomes - Mise à jour de la consultation publique

1

Aux termes de l'article 212 bis du code général des impôts (CGI), coexistent deux régimes spéciaux de déductibilité des charges financières nettes afférentes à des emprunts utilisés pour financer des projets d'infrastructures publiques, en fonction de la date de conclusion du contrat régissant ce projet. Ainsi :

- les charges financières nettes afférentes à des contrats conclus avant le 29 décembre 2012 sont intégralement déductibles ;

- les charges financières nettes afférentes à des contrats conclus depuis le 29 décembre 2012 et pour lesquels soit une consultation a été engagée, soit un avis d'appel à la concurrence ou un avis de concession a été envoyé à la publication, soit une procédure d'approbation par décret a été engagée avant le 28 décembre 2018, date de promulgation de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019, sont déductibles à hauteur de 30 % de l'EBITDA fiscal relatif à ces contrats et à hauteur de 75 % de la fraction excédentaire.

En revanche, concernant les contrats pour lesquels aucune consultation n'a été engagée, ni aucun avis d'appel à la concurrence ou avis de concession n'a été envoyé à la publication, ni aucune procédure d'approbation par décret n'a été engagée, avant le 28 décembre 2018, date de promulgation de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019, le plafonnement de droit commun s'applique (BOI-IS-BASE-35-40-10-20) de même que le dispositif applicable en cas de sous-capitalisation (BOI-IS-BASE-35-40-20).

Remarque : Les charges financières nettes soumises aux deux régimes spéciaux sont celles visées au II § 40 à 290 du BOI-IS-BASE-35-40-10-10.

I. Dispositions communes aux deux régimes spéciaux

A. Modalités de l'option pour l'un de ces régimes

10

Conformément au deuxième alinéa du V de l'article 212 bis du CGI, ces deux régimes spéciaux sont optionnels. En l'absence d'option exercée par l'entreprise, c'est le régime de droit commun (BOI-IS-BASE-35-40-10-20) qui s'applique et, le cas échéant, le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation (BOI-IS-BASE-35-40-20).

Ces options sont notifiées sur papier libre ou par voie électronique au service des impôts des entreprises (SIE) auprès duquel est souscrite la déclaration de résultat. Elles sont formulées au plus tard à la date limite de dépôt de la déclaration de résultat du premier exercice au titre duquel le bénéfice du régime est demandé.

Ces options sont valables pour une période irrévocable de dix années. Cette période court à compter du premier jour de l'exercice au titre duquel l'option est exercée et prend fin le dernier jour de l'exercice ou de la période d'imposition compris dans la période décennale. Ainsi, un exercice ouvert au cours de la période décennale, et clôturé au-delà de cette période n'est pas couvert par l'option.

Au terme de la période décennale, une société peut renouveler son option en adressant une nouvelle demande au SIE compétent, au cours du premier exercice non couvert par l'option et au plus tard à la date limite de dépôt de la déclaration de résultat de cet exercice.

B. Condition à respecter tenant à la nature des projets

20

Conformément au premier alinéa du V de l'article 212 bis du CGI, sont susceptibles de bénéficier des deux régimes spéciaux les charges financières nettes afférentes à des emprunts utilisés exclusivement pour financer des projets d'infrastructures publiques à long terme, à condition que l'opérateur du projet, les charges financières, les actifs ainsi que les revenus soient tous situés dans l'Union européenne.

II. Absence de limitation de la déductibilité des charges financières nettes supportées dans le cadre de certains contrats relatifs à des projets d'infrastructures publiques à long terme conclus avant le 29 décembre 2012

30

Conformément aux dispositions du 3 du III de l'article 212 bis du CGI, le dispositif de limitation ne s'applique pas aux charges financières nettes supportées dans le cadre de l'exécution de certains contrats conclus avant le 29 décembre 2012. Celles-ci sont donc intégralement déductibles.

A. Champ d'application de l'exception

1. Contrats concernés

40

Ne sont pas soumises au dispositif de plafonnement les charges financières nettes supportées par le délégataire, le concessionnaire ou le partenaire privé, et afférentes aux biens acquis ou construits par lui dans le cadre :

- d'une délégation de service public mentionnée à l'article 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

- d'un contrat de concession de travaux publics, tel que défini par l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

- d'un contrat de concession mentionné à l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales (CGCT) ;

- d'un contrat de partenariat, tel que défini par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

- d'un bail emphytéotique prévu à l'article L. 1311-2 du CGCT, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 précitée, ou à l'article L. 6148-2 du code de la santé publique (CSS), dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 précitée ;

- d'un contrat ayant un objet équivalent aux contrats mentionnés ci-avant, conclu avec un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice d'un autre État membre de l'Union européenne ;

dès lors que ces contrats ont été conclus avant le 29 décembre 2012.

Remarque : A cet égard, il convient de retenir la date de signature des contrats. Le fait qu'un amendement au cahier des charges soit intervenu après cette date est sans incidence.

2. Cas particulier des holdings dont l'objet exclusif est la détention de titres de sociétés concessionnaires, délégataires ou titulaires de partenariats public-privé

50

Pour les contrats signés avant le 29 décembre 2012, le dispositif de limitation de la déductibilité des charges financières nettes ne s'applique pas aux charges financières supportées par la société dont l'objet unique est la détention de titres de sociétés agissant exclusivement en tant que délégataire, concessionnaire ou partenaire privé dans le cadre de contrats mentionnés au II-A-1 § 40 (CGI, art. 212 bis, III-3-al. 8).

Dès lors, dans l'hypothèse où la société holding exerce concomitamment à la détention de ces titres une activité accessoire, l'ensemble des charges financières exposées par cette dernière seront soumises au régime de droit commun du dispositif de plafonnement (BOI-IS-BASE-35-40-10-20).

En revanche, dans l'hypothèse où la société holding détient des titres de sociétés titulaires de contrats signés avant et après le 29 décembre 2012, seules les charges financières liées aux contrats signés avant cette date peuvent faire l'objet de l'exception à l'application de ce plafonnement.

B. Modalités de déduction des charges financières nettes supportées dans le cadre de cette exception

60

La limitation de la déductibilité des charges financières nettes, dont les modalités d'application sont précisées au BOI-IS-BASE-35-40-10-20, ne s'applique pas aux charges financières supportées dans le cadre de l'exécution des contrats mentionnés au II-A-1 § 40. En d'autres termes, l'ensemble des charges financières nettes engagées dans ce cadre font l'objet d'une déduction pour leur montant intégral.

70

Toutefois, seules les charges afférentes aux biens acquis ou construits dans le cadre des contrats mentionnés au II-A-1 § 40 sont exclues du dispositif de limitation.

Ainsi, lorsque le concessionnaire, le délégataire ou le partenaire privé exerce d'autres activités que celle résultant de l'exécution de ces contrats, il doit distinguer, d'une part, les charges financières nettes afférentes aux biens acquis ou construits par lui et mis en concession, en délégation ou exploités sous forme de partenariat public-privé et, d'autre part, les charges financières nettes afférentes aux autres activités.

Il doit en outre répartir le résultat fiscal de l'entreprise entre les deux types d'activités, afin de déterminer le résultat fiscal avant impôts, intérêts, dépréciations et amortissements (EBITDA fiscal) afférent aux seules activités ne résultant pas de l'exécution des contrats mentionnés au II-A-1 § 40. En effet, conformément au dernier alinéa du II de l'article 212 bis du CGI, les charges financières afférentes à ces activités doivent être plafonnées à hauteur du plus élevé des deux montants suivants : trois millions d'euros ou 30 % de l'EBITDA fiscal ne tenant pas compte des charges et des produits afférents aux contrats mentionnés au II-A-1 § 40.

Pour effectuer ces différentes répartitions (charges financières nettes et résultat fiscal), l'entreprise doit en principe affecter chaque charge et chaque produit à l'une des deux activités. S'agissant des charges et produits communs à l'une ou l'autre des activités, c'est-à-dire qui ne peuvent faire l'objet d'une affectation directe, l'entreprise doit établir une clé de répartition appropriée à partir de données comptables (chiffre d'affaires de chaque activité, coût des immobilisations affectées à chaque activité, etc.) et l'appliquer ensuite à chaque charge ou produit.

Une fois établie, cette clé de répartition ne doit pas être modifiée sauf si des changements importants interviennent dans la manière dont sont réalisées les différentes activités, rendant la clé de répartition inappropriée.

Enfin, l'entreprise doit être à même d'apporter à l'administration tous les éléments permettant de justifier et de reconstituer les données retenues pour l'application du dispositif de limitation aux charges financières nettes afférentes aux autres activités de l'entreprise.

III. Limitation de la déductibilité des charges financières nettes supportées dans le cadre de certains contrats relatifs à des projets d'infrastructures publiques à long terme conclus à compter du 29 décembre 2012

80

Conformément aux dispositions du IV de l'article 212 bis du CGI, les charges financières nettes supportées dans le cadre de contrats conclus à compter du 29 décembre 2012 pour lesquels soit une consultation a été engagée, soit un avis d'appel à la concurrence ou un avis de concession a été envoyé à la publication, soit une procédure d'approbation par décret a été engagée avant le 28 décembre 2018 ne sont pas déductibles intégralement, suivant un régime spécial.

A. Champ d'application de ce régime spécial

90

Conformément aux dispositions du 1 du IV de l'article 212 bis du CGI, sont concernées par le présent régime spécial de déduction les charges financières nettes supportées par le cocontractant d'un pouvoir adjudicateur, d'une entité adjudicatrice ou d'une autorité concédante, et afférentes aux biens acquis ou construits par lui dans le cadre :

- d'un marché de partenariat prévu à l'article 67 de l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

- d'un contrat de concession prévu aux I, II ou III de l'article 6 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

- d'un bail emphytéotique mentionné au II-A-1 § 40 ;

- d'un contrat en cours d'exécution conclu avant l'entrée en vigueur des dispositions des ordonnances mentionnées ci-avant et qui, eu égard à son objet, aurait relevé du champ d'application de ces dispositions ;

- ou d'un contrat ayant un objet équivalent aux contrats mentionnés ci-avant, conclu avec un pouvoir adjudicateur, une entité adjudicatrice ou une autorité concédante d'un autre État membre de l'Union européenne.

100

Il faut, en outre, que ces contrats aient été conclus à compter du 29 décembre 2012 et que soit une consultation ait été engagée, soit un avis d'appel à la concurrence ou un avis de concession ait été envoyé à la publication, soit une procédure d'approbation par décret ait été engagée avant le 28 décembre 2018.

B. Modalités de déduction des charges financières nettes dans le cadre de ce régime spécial

110

En application du 2 du IV de l'article 212 bis du CGI, les charges financières nettes relatives aux contrats visés au III-A § 90, sont déductibles dans la limite du plus élevé des deux montants suivants :

- trois millions d'euros ;

- 30 % de l'EBITDA fiscal, déterminé en tenant compte uniquement des charges et produits constatés dans le cadre de l'exécution de ces contrats.

Remarque : Les règles de détermination de ces plafonds de déduction sont précisées au I § 10 à 100 du BOI-IS-BASE-35-40-10-20.

Le reliquat de charges financières nettes qui excèdent, au titre de l'exercice, le plafond mentionné ci-avant, est déductible, au titre de cet exercice et conformément aux dispositions du 3 du IV de l'article 212 bis du CGI, à hauteur de 75 % de son montant.

120

Lorsque l'entreprise exerce d'autres activités que celle résultant de l'exécution des contrats visés au III-A § 90, elle doit être en mesure d'affecter son résultat fiscal à ses différentes activités, afin de déterminer l'EBITDA fiscal afférent à ces contrats et celui afférent à ses autres activités. Elle doit également faire de même concernant les charges et produits financiers afin de déterminer deux assiettes de charges financières nettes et de leur appliquer à chacune le plafonnement correspondant.

Ces affectations des charges et produits financiers et de l'EBITDA fiscal obéissent aux mêmes prescriptions que celles présentées au II-B § 70.

130

Il convient par ailleurs de noter que, pour l'ensemble des contrats mentionnés au III-A § 90, ne sont pas applicables :

- la clause de sauvegarde en faveur des entreprises membres d'un groupe consolidé prévue au VI de  l'article 212 bis du CGI ;

- le dispositif prévu en cas de sous-capitalisation conformément au VII de l'article 212 bis du CGI ;

- les mécanismes de report des charges financières nettes non admises en déduction et des capacités de déduction inemployées prévus au VIII de l'article 212 du CGI.

140

Exemple : Une société a conclu avec une collectivité territoriale un marché de partenariat, le 1^er juillet 2015, pour réaliser des travaux d'éclairage public. Au 31 décembre 2019, la société constate les éléments suivants :

Si la société a opté pour le régime prévu au IV de l'article 212 bis du CGI, elle doit donc effectuer deux calculs distincts.

Concernant l'activité autre que celle résultant de l'exécution du marché de partenariat, et en supposant que la société ne puisse pas bénéficier de la clause de sauvegarde prévue au VI de l'article 212 bis du CGI, celle-ci peut déduire 30 % de l'EBITDA fiscal, soit 4 200 000 € (14 000 000 € x 30 %). Les charges financières nettes de l'activité s'élevant à 7 000 000 € (10 000 000 € - 3 000 000 €), elle devra réintégrer 2 800 000 € (7 000 000 € - 4 200 000 €).

Concernant l'activité liée au marché de partenariat, la société peut déduire trois millions d'euros.

Concernant les charges financières non admises en déduction, la société pourra reporter en avant sans limite de temps la somme de 2 800 000 €.

Remarque : Pour plus de précisions sur l'application des mécanismes de report, il convient de se reporter au BOI-IS-BASE-35-40-10-30.